miércoles, 30 de junio de 2010

NÚMERO 02 - AÑO 01 - 2010

Boletín Quincenal Nº 02: “Estudio histórico de la Detención Preventiva”
Del 16 al 30 de Junio de 2010


COMENTARIO JURIDICO

En esta área podrás apreciar comentarios jurídicos elaborados por docentes de la Facultad en diversos temas acorde con la especialidad del boletín jurídico virtual como es el estudio e investigación en el ámbito del Derecho Procesal, en cada uno de sus números, donde se propondrán diversos temas acordes a nuestro actual contexto contemporáneo.

Título: Estudio histórico de la Detención Preventiva
Autor(a): Erickson Costa Carhuavilca.
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RECOMENDAMOS

En esta área podrás consultar artículos de revistas e instituciones jurídicas internacionales referidos al tema central del boletín, con lo cual te permitirá tener acceso a importantes posturas, teorías y reflexiones sobre aquellos aspectos que serán de estudio en cada número del boletín.

Se presentará el título, autor, extracto, fuente y enlace del artículo para su respectiva reflexión y análisis, para lo cual, deberán ingresar a la página web del enlace donde se podrá visualizar el artículo en su completa extensión.

Título: La Prisión Preventiva en un Estado de Derecho.
Autor(a): Cecilia Sanchez Romero
Extracto: “Una de las instituciones procesales que ha recibido más fuertemente el impacto de la crítica y de las discusiones políticas es la prisión preventiva, y es que, como señala el profesor Winfried Hassemer "es digno de elogio que la discusión acerca de la prisión preventiva no se haya apaciguado: a través de ella se priva de la libertad a una persona que según el derecho debe ser considerada inocente" ....”
Fuente: Revista de Ciencias Penales. Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. Nº 14. http://www.cienciaspenales.org/revistas.htm
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NOTA REFLEXIVA

En esta área podrás apreciar los comentarios de los estudiantes de la Facultad en el tema que por su relevancia es de interés para la comunidad garcilasina como la sociedad en general, además de tomar cuenta la postura que asumen los estudiantes frente a los temas jurídicos desde una perspectiva reflexiva del derecho.

Título: Formas especiales de Conclusión del Proceso.
Autor: Carlos E. Pastor Maravi
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SENTENCIAS RELEVANTES

En esta área podrás consultar sentencias nacionales e internacionales referidas al estudio del Derecho Procesal, con lo cual, se podrá tener acceso a importantes criterios asumidos por diversas judicaturas en relación a la resolución de los casos apreciados por dichas instituciones.

Se presentará el tema, la naturaleza de la resolución judicial (expediente, resolución, acta recurso u otros) y el enlace de cada sentencia, para lo cual, deberán ingresar a la página web del enlace donde se podrá visualizar la sentencia en su completa extensión.

NACIONAL:

Tribunal Constitucional
Tema:
Detención Preventiva. Presupuestos Procesales.
Expediente N°: 01091-2002-HC/TC
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INTERNACIONAL:

Tribunal Supremo Español
Tema:
Criterios de indemnización sobre detención ilegal.
Recurso Nº: 2421/2008
ROJ: 1043/2010
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FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSION DEL PROCESO

FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSION DEL PROCESO

Por Carlos E. Pastor Maravi*

SUMILLA: INTRODUCCIÓN. I. LA CONCILIACION. II. ALLANAMIENTO Y RECONOCIMIENTO. III. TRANSACCION JUDICIAL. IV. EL DESISTIMIENTO. V. EL ABANDONO

INTRODUCCIÓN

El proceso es un devenir, es un ir hacia adelante, se comienza con la Demanda, luego sigue la Contestación de Demanda, luego el Auto de Saneamiento, después la Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos y Saneamiento Probatorio, luego la Audiencia de Pruebas y por último la Sentencia. Este es el iter procesal civil normal para lograr una sentencia de merito, sin embargo, la sentencia no es la única manera de poner fin a un proceso ya que existen formas reguladas por el Codigo Procesal Civil de terminación de un proceso, el cual puede concluir sin declaración sobre el fondo o con declaración sobre el fondo . (1)

Veamos estos mecanismos que ocasionaran la conclusión del proceso:

I. LA CONCILIACION

La palabra conciliación encuentra su origen la voz latina conciliatio, y significa “acción y efecto de conciliar”; y conciliar proviene del latín conciliare, y significa “componer y ajustar los ánimos que estaban contrapuestos entre si” . (2) La conciliación puede darse tanto fuera como dentro del proceso, en esta oportunidad nos ocuparemos solo de la conciliación al interior del proceso.

La conciliación viene a ser aquel acuerdo a través del cual las partes deciden poner fin a su conflicto de intereses. Tengo que señalar que la conciliación ha sufrido modificaciones debido al Decreto Legislativo 1070. Producto de la dación de este Decreto Legislativo ya no existe audiencia de conciliación dentro del proceso (3), salvo que ambas partes (demandante y demandado) se lo soliciten al juez , tal como lo establece el primer párrafo del articulo 324 del C.P.C, que a la letra dice: si ambas partes lo solicitan, puede el juez convocarla en cualquier etapa del proceso.

Esta modificación que se ha dado de la conciliación judicial, es decir, aquella que se da dentro de un proceso, se debe tal como lo señala el Maestro Pedro Zumaeta Muñoz (4), a que no ha tenido el éxito que se esperaba, ya que en varias de las encuestas realizadas, se obtiene como resultado que esta es infructuosa, por muchas razones, por ejemplo:
a) El demandado no concurre a la audiencia
b) El juez no es un buen conciliador
c) La formula conciliatoria del juez no es aprobada por las partes
d) El ambiente, es decir, el Poder Judicial no es un buen lugar para realizar la conciliación.

Después de haber definido a la conciliación y señalar los cambios que ha sufrido, es preciso responder la siguiente interrogante: ¿Hasta qué momento las partes podrán conciliar? Según el artículo 323 del C.P.C se podrá conciliar en cualquier estado del proceso, incluso durante el trámite de segunda instancia. La norma permite que la conciliación pueda darse incluso durante el trámite de segunda instancia, es decir, que habiendo sido apelada la sentencia las partes aun tienen la posibilidad de autocomponer su conflicto de intereses . (5)

Ahora, es preciso señalar que solamente el juez va aprobar aquella conciliación que se refiera a derechos disponibles. Entiéndase por derecho disponible aquel del cual su titular pude disponer libremente, sin restricción alguna y cuya naturaleza es de contenido patrimonial.

La conciliación una vez que es aprobada por el juez debe ser homologada, es decir, equipararla a una sentencia con autoridad de cosa juzgada. Por lo tanto, ante el incumplimiento del acuerdo conciliatorio, la parte perjudicada podrá ejecutarla como si fuera una sentencia . (6)

II. ALLANAMIENTO Y RECONOCIMIENTO

El allanamiento viene a ser aquel acto procesal por el cual el demandado acepta la pretensión o pretensiones formuladas por la parte contraria, es decir, quien se allana no cuestiona la pretensión en su contra, no esgrime una defensa de fondo sino por el contrario la acepta . (7)

Debemos tener presente que la pretensión procesal esta compuesta de dos elementos:
1. El petitorio (petitium): Constituye el objeto de la pretensión, por eso es que se le considera como su elemento principal. Es el pedido concreto que formula el pretensor frente al pretendido. Es lo que se pide sea reconocido o rechazado por el órgano jurisdiccional en la sentencia, a favor del demandante . (8)
2. La causa petendi: Constituye la causa del pedido, la razones del pedido. La causa petendi esta compuesta a su vez por: 1) Los fundamentos de hecho y 2) Los fundamentos de derecho.
Los fundamentos de hecho, vienen a ser la narración de los hechos, una historia de la situación que a dado lugar a que el actor interponga su demanda.

Dichos hechos deberán ser acreditados con los medios probatorios correspondientes, ya que la sola alegación de un hecho no basta para que el juez declare fundada la pretensión . (9)

La fundamentación jurídica, hace referencia a la norma que regula la relación jurídica material.
El allanamiento implica solo la aceptación del petitorio, acepta solo lo que el demandante está pidiendo, por ejemplo, desalojo por vencimiento de contrato, pagar la obligación dineraria, el divorcio por determinada causal, etc.

El allanamiento puede ser total o parcial. Si el allanamiento es total, el juez deberá expedir sentencia de inmediato, de ser parcial, es decir, que habiendo dos o más pretensiones el demandado solo se allana a una de ellas, en ese caso el juez seguirá con el proceso en razón a las pretensiones que no comprenden el allanamiento del demandado.

Una interrogante que debe surgir en el lector es ¿hasta qué momento uno puede allanarse? El allanamiento puede producirse hasta antes que el juez emita sentencia, así lo estable el artículo 331 del C.P.C. Ahora, es importante saber cuando uno se allana, debido a que si el demandado lo hace en el plazo que tiene para contestar la demanda este es exonerado de las costas y costos del proceso. (10)

Hay determinados casos en los cuales el juez declara improcedente el allanamiento, por ejemplo: el demandado no tiene capacidad para disponer del derecho en conflicto, el conflicto de intereses afecta el orden público o las buenas costumbres, el conflicto de intereses comprende derechos indisponibles, etc. . (11)

Por otra parte, el reconocimiento es aquel acto o mecanismo procesal en el cual demandado además de aceptar el petitorio también acepta la veracidad de los hechos expuestos en la demanda y la fundamentación jurídica de esta, así lo establece el artículo 330 del C.P.C.

Debo mencionar que en la práctica no se utiliza el reconocimiento, todos los abogados optan por el allanamiento. Ello se debe a que con el reconocimiento el demandado se expone a que le puedan iniciar otro proceso, debido a que no solo acepta el petitorio como se dijo líneas arriba, sino que además reconoce como verdaderas los fundamentos de hecho de la demanda y su fundamentación jurídica, dando la posibilidad que uno de esos hechos de pie a una demanda posterior. Es por eso que muchos abogados, para proteger a sus clientes optan por el allanamiento dejando de lado el reconocimiento, por ser desventajoso . (12)

III. TRANSACCION JUDICIAL

Otra forma especial de conclusión del proceso es la transacción judicial. La transacción es un acuerdo a través del cual las partes haciéndose concesiones reciprocas, deciden sobre algún asunto litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que esta iniciado . (13)

El requisito sine qua non para que exista transacción es que las partes renuncien, sacrifiquen parte de sus derechos, por ejemplo, tratándose de un proceso de obligación de dar suma de dinero, las partes se ponen de acuerdo, para que, a través de la transacción, poner fin a su conflicto de intereses, en donde el demandante renunciara, por ejemplo, a los intereses que genero el préstamo y el demandado renunciara a cualquier acción que tenga contra este. Claramente se puede observar en este ejemplo, la renuncia que ambas partes hacen de sus derechos, ya que si esto no fuese así, es decir, solo una de las partes sacrificara su derecho, se trataría de una renuncia de derechos y no de una transacción.

La transacción judicial debe reunir una serie de requisitos como: debe ser realizada únicamente por las partes o quienes en su nombre tengan facultad expresa para hacerlo, se presentara por escrito, precisando su contenido y se legalizaran las firmas de las partes ante el secretario respectivo. Puede darse el caso que, habiéndose iniciado un proceso, las partes transigen fuera de este, en ese supuesto se presentara al órgano jurisdiccional el documento que contiene la transacción, legalizando sus firmas ante el secretario, requisito que no será necesario cuando la transacción conste en escritura pública o documento con firma legalizada, así lo establece el artículo 335 del C.P.C.

Es importante resaltar que el código sustantivo establece que solo se podrá transigir respecto de derechos patrimoniales (aquellos que son apreciables en dinero) . (14)

¿Hasta qué momento se puede transigir? La transacción puede darse en cualquier estado del proceso incluso durante el trámite de recurso de casación. Es decir que mientras una sentencia no se encuentre firme, no tenga la autoridad de cosa juzgada las partes mediante mutuas concesiones, pueden transigir y por consiguiente poner fin a su conflicto de intereses.

Por último, la transacción que pone fin al proceso tiene autoridad de cosa juzgada . (15)

IV. EL DESISTIMIENTO

Entiéndase por desistimiento a aquella declaración de voluntad manifestada por escrito, mediante el cual se renuncia a la pretensión, al proceso, o a un acto procesal. Los efectos de cada uno son totalmente diferentes.
¿Qué significa desistirse?

Desistirse significa renunciar, dejar de lado algo, perder uno el interés que se tenía por alguna cosa. Si yo me desisto de la pretensión, del proceso o de un acto procesal, es porque simplemente no me interesa.

Los efectos que van a producir cada una de estas clases de desistimiento son diferentes, por ejemplo, tratándose del desistimiento del proceso, la pretensión del demandante no se ve afectada, es decir, este podrá demandar lo mismo en otro proceso. En cambio, al desistirse de la pretensión, esta si se va ver afectada, ya que se está renunciando a ella y por lo tanto no se podrá iniciar otro proceso con la misma pretensión y contra el mismo demandado . (16)

Otra de las diferencias que existe entre el desistimiento de la pretensión y del proceso, es que el primero, no requiere el consentimiento del demandado, porque se entiende que lo beneficia, en cambio, el desistimiento del proceso si requiere la conformidad del demandado. Si hubiese oposición, es decir, si el demandado se negara, el proceso deberá continuar.

Muchos se estarán preguntando porque el demandante se desistiría de la pretensión o del proceso, por muchas razones, por ejemplo, en el caso del desistimiento de la pretensión esta le dejo de interesar al actor porque se dio cuenta que resultaba mas oneroso seguir con el proceso. En el caso del desistimiento del proceso este pude darse cuando el demandante advierta que su demanda esta mal planteada, carece de medios probatorios insuficientes y por tal razón decide desistirse para luego iniciar otro proceso ya con una estrategia diferente que le permita ganar la contienda.

Por último, puede darse también el desistimiento de un acto procesal, por ejemplo, el de un medio impugnatorio . (17)

V. EL ABANDONO

El abandono es una de las formas especiales de conclusión del proceso que extingue la relación procesal y que se produce después de un periodo de tiempo en virtud de la inactividad de las partes, la misma que constituye una sanción al litigante negligente y responde a un principio de economía procesal y de certeza jurídica, para impulsar la terminación de los pleitos.

Para que se dé la figura del abandono, las partes no deben realizar acto alguno que impulse el proceso durante un periodo de cuatro meses, lo cual dará lugar, a que el juez declare su abandono de oficio o a solicitud de parte o tercero legitimado . (18)

El abandono pone fin al proceso sin afectar la pretensión, pero su declaración impide al demandante iniciar otro proceso con la misma pretensión durante un año, contado a partir de la notificación del auto que lo declare. Si después de transcurrido el año se iniciase otro proceso con la misma pretensión y entre las mismas partes y este cayera nuevamente en abandono, se extinguirá el derecho pretendido.

Ahora, puede darse el caso que, habiéndose cumplido el plazo para declarar el abandono el proceso no concluya, debido a que el beneficiado con el abandono (entiéndase el demandado) realiza un acto de impulso procesal, que traerá como consecuencia que el proceso sigua su curso, continúe. Así lo establece el segundo párrafo del articulo 348 del C.P.C que a letra dice: No hay abandono si luego de transcurrido el plazo, el beneficiado con él realiza un acto de impulso procesal. (19)

Cabe señalar, que el artículo 350 del C.P.C establece los casos en que no procede el abandono como:
1. En los procesos que se encuentran en ejecución de sentencia.
2. En los procesos no contenciosos
3. En los procesos en que se contiendan pretensiones imprescriptibles
4. En los procesos que se encuentran para sentencia, salvo que estuviese pendiente de actuación cuya realización dependiera de una parte. En este caso, el plazo se cuenta desde notificada la resolución que la dispuso.
5. En los procesos que se encuentran pendientes de una resolución y la demora en dictarla fuera imputable al juez, o la continuación del tramite dependiera de un actividad que la ley le impone a los auxiliares jurisdiccionales o al Ministerio Publico o a otra actividad o funcionario público que deba cumplir con un acto procesal requerido por el juez y
6. En los procesos que la ley señale

Por lo tanto, para admitir o rechazar la solicitud de abandono o al proponerla de oficio, el juzgador no solo deberá tomar en cuenta el plazo de paralización del proceso, sino también a lo que es materia de contienda, para los efectos de establecer si se encuentra incursa en algunas de las causales de improcedencia previstas en el articulo 350 del Código Procesal Civil.

CITAS AL FINAL DEL COMENTARIO

* Alumno de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
(1) Aparte de la sentencia existen otros métodos de concluir un proceso llamados en nuestra legislación civil “Formas Especiales de Conclusión del Proceso”, las cuales se encuentran contempladas en el Titulo XI de la Sección Tercera del Código Procesal Civil.
(2) Centro Peruano de Justicia Alternativa & Conciliación, Manual Practico de Conciliación Extrajudicial.
(3) Antes de la promulgación del Decreto Legislativo 1070 era obligatorio la Conciliación al interior del proceso.
(4) ZUMAETA MUÑOZ, Pedro, Temas de Derecho Procesal Civil.
(5) El conflicto de intereses no es otra cosa que la colisión o choque de intereses, donde por un lado tenemos una persona que exige que la otra cumpla con satisfacer una pretensión, y la segunda opone una resistencia a la pretensión del primero. En el conflicto de intereses existen dos partes y un bien o derecho respecto del cual se da el conflicto de intereses.
(6) Articulo 328.- Efectos de la Conciliación. La conciliación surte el mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de cosa juzgada
(7) Se encuentra exonerado del pago de costas y costos quien se allana a la demanda dentro del plazo para contestarla
(8) DIAZ VALLEJO, José, Manual de Teoría del Proceso.
(9) Artículo 196.- Carga de la prueba. Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
(10) Las costas están constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás gastos judiciales realizados en el proceso. Son costos del proceso el honorario del abogado de la parte vencedora, mas un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del distrito judicial respectivo para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los abogados en los casos de auxilio judicial.
(12) Articulo 332 del Código Procesal Civil
(13) El Código de Procedimientos Civiles de 1912 solo regulaba la figura del allanamiento
(14) Artículo 1302.- Definición. Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes.
La transacción tiene valor de cosa juzgada.
(15) La regla general es que los derechos disponibles tienen contenido patrimonial, pero una excepción a esta regla lo constituye el derecho de alimentos, que teniendo contenido patrimonial su naturaleza es la de ser un derecho indisponible.
(16) Según Coture, la cosa juzgada es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla.
(17) CARRION LUGO, Jorge señala que el desistimiento de la pretensión implica la declaración del actor de abandonar, de renunciar su pretensión hecha valer en el proceso. Esta manifestación de voluntad de renunciar a la pretensión procesal puede tener su origen en la estimación de que no existe el derecho material que sustente o porque considera que va a ser desestimada en la sentencia o porque existe una razón subyacente.
(18) MONROY GALVEZ, Juan señala que es posible desistirse de un recurso, de un trámite incidental, de una prueba ofrecida y admitida.
(19) La designación de un nuevo domicilio procesal, el apersonamiento de nuevo apoderado, la expedición de copias certificadas, no se consideran actos de impulso del proceso.

ESTUDIO HISTÓRICO DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA

ESTUDIO HISTÓRICO DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA

Por Erickson Costa Carhuavilca*

SUMILLA:
I. LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL DERECHO ROMANO. II. LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN LA EDAD MEDIA. III. LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN LA EDAD MODERNA CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFIA

I. LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL DERECHO ROMANO

Históricamente, la detención provisional tuvo un carácter excepcional en el derecho romano, fundamentalmente en la época de la república, ya que no se hacía uso de la misma en los casos en que podía ser sustituida con otra medida de garantía, como la fianza, de modo que el sujeto que estaba dispuesto a prestarla no podía en ningún caso, ser encarcelado.(1)

Sólo una elevada probabilidad de llegar a una condena como resultado del proceso podía legitimar una grave limitación de la libertad personal del acusado. (2)

De este modo se aprecia que la detención provisional tenía una naturaleza cautelar en el sentido de que el fundamento para decretarla era la necesidad de asegurar la actuación de la pena.

II. LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN LA EDAD MEDIA

La forma inquisitiva de enjuiciamiento criminal de la Edad Media, fue instrumento eficaz para uno de los postulados de la ideología absolutista, con lo cual el rey o sus representantes disponían arbitrariamente de la libertad de los súbditos, como consecuencia de esto, la detención provisional tiene que cumplir una función aflictiva con carácter de ejecución de la pena o incluso de ejemplaridad. (3)

Según la lógica del sistema inquisitivo prerevolucionario, el acusado no era considerado un simple sospechoso, más bien se le estimaba culpable, al cual le correspondía el deber de destruir las conjeturas de culpabilidad, demostrando su inocencia, esto respondía a que en este modelo de enjuiciamiento se invirtió la máxima actori incumbit probatio lo que trajo como consecuencia natural, incluso después de la comprobación de la insuficiencia de pruebas, medidas cautelares de carácter personal. (4)

Toda esta discrecionalidad del despotismo, que usó y abusó de sus ilimitados poderes tanto en lo político como en lo judicial, no fue suficiente para detener la creciente delincuencia directamente relacionada con el desarrollo productivo generado por la Revolución Industrial, y la creciente migración de la población rural hacia las ciudades. Se hizo necesaria una reestructuración de la justicia penal, la máxima era: "no castigar menos, pero castigar mejor". (5)

En principio, la prisión preventiva es antecedente de la prisión misma como pena. Antes de ser pena, la prisión se utilizaba sólo como "sala de espera" de la pena que se iba a imponer y que era de naturaleza casi siempre extintiva, lo que variaba era la forma de ejecución. (6)

Así, la prisión preventiva estaba acompañada de trabajos forzados o era reclusión en calabozos insalubres y enloquecedores: "La prisión fue siempre una situación de alto peligro, un incremento del desamparo, y con ello un estado previo a la extinción física". (7)

Cuando la pena de muerte encuentra su fin (excepción de casos más graves) por lo que surge un más eficaz y mejor método (la prisión como pena) para intimidar o corregir o en fin, para segregar al hombre sin tener que matarlo, la prisión preventiva sigue fungiendo como siempre para retener al individuo sujeto a un proceso casi siempre inquisitivo para averiguar la "verdad"; por esto estuvo -sobre todo durante la Edad Media--, acompañada de la tortura.

Si la tortura era legal y necesaria, sólo se podía aplicar teniendo al sujeto en prisión preventiva.

Para Beccaria, siendo una especie de pena, la privación de la libertad no puede preceder a la sentencia, sino en cuanto la necesidad obliga, precisamente, la simple custodia de un ciudadano hasta tanto sea declarado reo (...) debe durar el menos tiempo posible y debe ser la menos dura que se pueda; y no puede ser más que la necesaria o para impedir la fuga o para que no se oculten las pruebas de los delitos. (8)

III. LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN LA EDAD MODERNA

La idea de concebir a la detención preventiva como un instituto propio de la política criminal de un Estado se dio en el siglo XIX y hasta inicios del XX, el cual consistió en atribuirle fines político criminales y determinar hasta que punto esta medida debía ser regulada por la ley o dejarle amplio campo de análisis al juez para determinar tal medida, corresponde a la primera posición a Adolfo Prins y a la segunda, a Franz Von Liszt. (9)

Sin embargo, la doctrina italiana clásica ha manifestado mayoritariamente que la prisión provisional se encuentra al servicio de los fines procesales, así tanto Calamandrei como Ferrante consideraban que la prisión provisional tiene como objeto el impedir el alejamiento del imputado asegurando su presencia con finalidad probatoria y la disponibilidad física de la persona de los efectos de la ejecución. (10)

Carrara, después de haber declarado que la custodia preventiva, considerada únicamente respecto a las necesidades del procedimiento, tiene que ser brevísima, esto es, lo que sea indispensable para interrogar al reo y obtener de él oralmente todas las aclaraciones que la instrucción requiera, admitió que puede ser ordenada, aparte de para impedir la fuga del reo, como también por necesidades de defensa pública, para impedirles a ciertos facinerosos que durante el proceso continúen en sus ataques al derecho ajeno. (11)

La perversión más grave del instituto, legitimada desgraciadamente por Carrara y antes por Pagano, ha sido su transformación, de instrumento exclusivamente procesal dirigido a estrictas necesidades sumariales, en instrumento de prevención y de defensa social, motivado por la necesidad de impedir al imputado la ejecución de otros delitos. Es claro que tal argumento, al hacer recaer sobre el imputado una presunción de peligrosidad basada únicamente en la sospecha del delito cometido, equivale de hecho a una presunción de culpabilidad; y al asigna a la custodia preventiva los mismos fines. Además del mismo contenido aflictivo que la pena, le priva de esa especie de hoja de parra que es el sofisma conforme al cual sería una medida “procesal” o “cautelar” y en consecuencia, “no penal”, e lugar de una ilegítima pena sin juicio. (12)

Para Von Henting, la prisión preventiva no se diferenció en cuanto a su aplicación de la prisión como pena, ya que todos los presos fueron sufriendo igual trato así en Europa como en los Estados Unidos de América, durante el siglo XIX la cárcel era prisión militar, manicomio y custodia de deudores, etc. A finales de este siglo, en Walnut Street Jail no había ninguna separación entre presos, llegando hasta el aislamiento celular riguroso de principio del siglo XIX (el solitary confinement, etc.). (13)

CONCLUSIONES

• En el Derecho Romano la detención preventiva era una medida coercitiva personal de naturaleza excepción.
• En la Edad Media la detención preventiva fue el principal medio para obtener la declaración del inculpado, era una medida inmediata y necesaria en el desarrollo del enjuiciamiento penal.
• En la Edad Moderno la detención preventiva tuvo una finalidad político criminal como un mecanismo de temor hacia la sociedad y de esta manera evitar la comisión de delitos.

BIBLIOGRAFIA

• BARONA VILAR, Silvia. Prisión Provisional y medidas alternativas. 1° Edición. Librería Bosch. España, Barcelona 1988.
• VASQUEZ ROSSI, Jorge E. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Rubianzal Culzoni Editores. Argentina, Buenos Aires 2004.
• MAGALHÁES GOMES FILHO, Antonio. Presunción de Inocencia y Prisión Preventiva. Traducción de Claudia Chaimovich Guralnik. Editorial Conosur. Chile, Santiago 1995.
• BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte General. 3º Edición. Editorial Ariel S.A. España, Madrid 1989.
• VON HENTING, Hans. La pena. Volumen II. Editorial Espasa - Calpe. Traducción de José María Rodríguez Devesa. España, Madrid 1967.
• FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Editorial Trotta. España, Madrid 1995.
• CARRARA, Francisco. Programa del Curso de Derecho Criminal. Parte General - Volumen I. Editorial Temis. Colombia, Bogotá 1956.

CITAS AL FINAL DEL COMENTARIO

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Maestría en Derecho, Mención en Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Miembro Fundador de la Asociación Civil “Voces & Derecho”. Director General del Centro Latinoamericano de Investigaciones de Derecho Procesal “CLIDEPRO”. Colaborador del Suplemento “JURIDICA” del Diario Oficial “El Peruano”. Expositor en Congresos Nacionales e Internacionales de Derecho. Colaborador en Revistas Digitales en Ecuador, Chile y Argentina.
(1) BARONA VILAR, Silvia. Prisión Provisional y medidas alternativas. 1° Edición. Librería Bosch. España, Barcelona 1988. pp. 15 - 28
(2) Ibid.
(3) VASQUEZ ROSSI, Jorge E. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Rubianzal Culzoni Editores. Argentina, Buenos Aires 2004. p. 234
(4) MAGALHÁES GOMES FILHO, Antonio. Presunción de Inocencia y Prisión Preventiva. Traducción de Claudia Chaimovich Guralnik. Editorial Conosur. Chile, Santiago 1995. p. 14
(5) BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte General. 3º Edición. Editorial Ariel S.A. España, Madrid 1989. p. 105.
(6) VON HENTING, Hans. La pena. Volumen II. Editorial Espasa - Calpe. Traducción de José María Rodríguez Devesa. España, Madrid 1967. p. 185.
(7) Ibid.
(8) BECCARIA. De los Delitos y las Penas. XIX. pp. 60 – 61. Citado por FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Editorial Trotta. España, Madrid 1995. p. 552
(9) CARRARA, Francisco. Programa del Curso de Derecho Criminal. Parte General - Volumen I. Editorial Temis. Colombia, Bogotá 1956. p. 51
(10) BARONA VILAR, Silvia. Op. Cit. pp. 15 - 28
(11) CARRARA, Francisco. Op. Cit. p. 375.
(12) FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p 533
(13) VON HENTING, Hans. Op. cit. p. 221.

martes, 15 de junio de 2010

NÚMERO 01 - AÑO 01 - 2010

Boletín Quincenal Nº 01: “Medidas Coercitivas Reales”
Del 01 al 15 de Junio de 2010

COMENTARIO JURIDICO

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Título: Medidas Coercitivas Reales
Autor(a): Marco Antonio Ulloa Reyna.
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RECOMENDAMOS

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Título: La disciplina y la violencia a bordo de las aeronaves. Medidas preventivas.
Autor(a): Enrique Mapelli
Extracto: “Constantemente arriban noticias sobre incidentes, más o menos graves, ocurridos a bordo de las aeronaves y cuando éstas se encuentran en vuelo. Estos incidentes revisten una especial gravedad ya que la operación aérea ha de ser desarrollada con la más absoluta normalidad sin que, en ningún momento ni por ninguna circunstancia, pueda ser comprometida la seguridad del vuelo. No debe olvidarse que, cuando en 1944 se crea la Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI) se declara que la primera necesidad del transporte aéreo es que sea seguro, además de regular, eficaz y económico ....”
Fuente: Revista Brasileira de Direito Aeroespacial. Año 2000. Nº 81. http://www.sbda.org.br/revista/revista.htm
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NOTA REFLEXIVA

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Título: Medidas Cautelares en el Arbitraje.
Autor: Dany Alcántara Bustinza
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SENTENCIAS RELEVANTES

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NACIONAL:

Tribunal Constitucional
Tema:
Medidas Cautelares. Actividad empresarial de la empresa azucarera.
Expediente N°: 00579-2008-AA/TC
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INTERNACIONAL:

Tribunal Supremo Español
Tema:
Abono de prisión preventiva. Doctrina del Tribunal Constitucional.
Recurso Nº: 11229/2009
ROJ: 3070/2010
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MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE

MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE

Por Dany Alcántara Bustinza*

El análisis de las medidas provisionales dentro y fuera del proceso arbitral lleva a plantearme una serie de interrogante:
- Que facultades tiene el árbitro para ejecutar medidas cautelares.
- Si existe concordancia entre la LGA y el código procesal civil respecto de las medidas cautelares fuera de proceso.
- reconocer y ejecutar una medida cautelares con auxilio de jueces especializados supone costos altos en aquellas personas que arbitran pequeñas materias.

Las facultades de competencia de los árbitros deriva de la autonomía de la voluntad que tienen las partes para someter su controversia al arbitraje en ese sentido estas facultades están delimitadas (contrato). Por ello, la adopción de medidas cautelares conlleva facultades que el árbitro no posee. En ese sentido conceder medidas cautelares afectan derechos que se pueden ver vulnerados los terceros ajenos a la controversia materia de arbitraje; lo cual acarrearía responsabilidad civil en los árbitros. Al no tener facultades coercitivas y de ejecución los árbitros se ven impedidos de formalizar dichas medidas provisionales a lo cual se ven en la necesaria intervención de la fuerza del estado en ese sentido vemos que siempre el arbitraje se ve en la imperiosa necesidad de recurrir al estado para ejecutar sus decisiones.

La comparación entra la derogada LGA, la nueva ley general del arbitraje y la disposiciones del código procesal civil respecto de las medidas cautelares fuera de proceso llevaba a una serie de problemas al entenderse a esta como una renuncia al arbitraje al adoptarse la medida provisional. porque el código procesal civil establecía que se podía dictar medidas provisionales antes de un proceso siempre que el solicitante de la medida interponga la demanda dentro de los 10 días de posteriores a dicho acto ante el mismo juez que conoce la medida cautelar.

Por ello someter al arbitraje una controversia ante la adopción de una medida cautelar fuera de proceso era casi imposible ante ello la nueva ley encamino este problema con una solución, ejecutada la medida el beneficiario de esta deberá iniciar el proceso arbitral dentro de lo diez días siguientes, constituido el tribunal cualquiera de las partes solicitara a la autoridad judicial la remisión del expediente del proceso cautelar, con esta solución el tribunal arbitral puede formarse con una medida cautelar antes del proceso con lo cual se rompe con lo establecido o se habilita al tribunal arbitral para que después de ejecutada la medida cautelar no solo sea el juez que conoció la causa al que se le presente la demanda si no también al tribunal arbitral para que sea este el que también conozca la controversia.

Reconocer y ejecutar medidas cautelares con auxilio de jueces especializados en lo civil o jueces sub especializados en lo comercial del lugar donde la medida debe ser ejecutada o el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia supone costos altos en aquellas personas que arbitran pequeñas materias. en ese sentido porque no pueden conocer los jueces de paz la ejecución de medidas cautelares.

El solo hecho de establecer como únicos capacitados para conocer estas medidas los jueces especializados en lo civil o sub especializados en lo comercial lleva a problemas porque no todas las controversias llevadas al arbitraje son arbitrajes SULLINDEN-ALGAMARCA hay otros como los arbitrajes populares donde las cuantías son menores las cuales podían ser de conocimiento de los jueces de paz.

CITAS AL FINAL DEL COMENTARIO

* Alumno del 12 ciclo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

MEDIDAS COERCITIVAS REALES

MEDIDAS COERCITIVAS REALES

Por Marco Antonio Ulloa Reyna*

SUMILLA:
I. MEDIDAS COERCITIVAS REALES. I.1 MEDIDAS REALES PENALES. I.2 MEDIDAS REALES CIVILES. II. FINALIDAD DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS REALES. III. PRESUPUESTOS MATERIALES DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS REALES. IV. EL EMBARGO. IV.1 CONCEPTO. IV.2 CARACTERISTICAS DEL EMBARGO. IV.3 SUJETO PASIVO DE LA MEDIDA. IV.4 RESPONSABILIDAD DEL TERCERO CIVIL. IV.5 EL EMBARGO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL. IV.6 VARIACIÓN Y ALZAMIENTO DE LA MEDIDA. IV.7 EJECUCIÓN DEL EMBARGO. IV.8 VENTA DEL BIEN EMBARGADO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL. V. OTRAS MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL. V.1 ORDEN DE INHIBICIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL. V.2 DESALOJO PREVENTIVO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL. V.3 MEDIDAS PREVENTIVAS CONTRA LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL. V.4 PENSIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL.

I. MEDIDAS COERCITIVAS REALES

Son aquellas medidas procesales que recaen sobre el patrimonio del imputado o, en todo caso, sobre bienes jurídicos patrimoniales, limitando su libre disposición.

I.1 MEDIDAS REALES PENALES

• Incautación o secuestro provisional.
• Embargo preventivo.
• Destrucción de cultivos.

I.2 MEDIDAS REALES CIVILES

• Embargo: Aseguratorio, innovativo o satisfactivo.
• Anotación preventiva de la denuncia formalizada y aprobada judicialmente.
• Pensión provisional de alimentos.
• Inventario de bienes del agresor.
• Orden de inhibición de bienes inscribibles.

II. FINALIDAD DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS REALES

• Prevención de la insolvencia (objetivo cautelar).
• Protección económica de las víctimas (pensión provisional de alimentos).
• Prevención de la desaparición de bienes delictivos por conductas dañosas de ocultamiento.
• Cesar la continuidad o permanencia delictiva.

III. PRESUPUESTOS MATERIALES DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS REALES

• Fumus delicti comissi: toma en cuenta la comisión de un delito y su atribución a una persona determinada y se valora la concurrencia de indicios de criminalidad en la persona sobre la que recaerá la medida.
• Periculum in mora: peligro de un daño jurídico urgente y marginal derivado del retraso en expedirse la resolución definitiva.

IV. EL EMBARGO

IV.1 CONCEPTO


Se define como la ocupación, aprehensión o retención de bienes, hecha por mandato del juez competente por razón de delito. Esta medida recae sobre bienes propios del obligado a diferencia de la incautación que recae sobre cosas litigiosas.

IV.2 CARACTERISTICAS DEL EMBARGO

1. Penal: Cuando afecta bienes libres del imputado para asegurar la pena de multa.
2. Civil: Cuando busca lograr el aseguramiento anticipado de las eventuales responsabilidades civiles.

IV.3 SUJETO PASIVO DE LA MEDIDA

• Es el autor o partícipe del delito.
• El Tercero Civil, quien debe se emplazado judicialmente (pueden ser personas naturales o personas jurídicas).

IV.4 RESPONSABILIDAD DEL TERCERO CIVIL

• Es por riesgo y solidaria.
• No necesariamente nace de la insolvencia del responsable directo.
• La responsabilidad solidaria permite atribuir la obligación de resarcimiento a cualquiera de los responsables, sin condición alguna ni constataciones acerca de la insolvencia del responsable directo.

IV.5 EL EMBARGO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

En el curso de la investigación el Fiscal, de oficio o a solicitud de parte, indagará sobre los bienes libres o derechos embargables al imputado y al tercero civil, a fin de asegurar las responsabilidades civiles derivadas del delito.

Luego de identificado el bien o derecho embargable, el Fiscal o el actor civil, solicitará al Juez el embargo. A estos efectos deberá: motivar su solicitud, especificar el bien o derecho afectado; monto del embargo y forma de la medida ( Art. 303º NCPP Inc.1).

El actor civil debe ofrecer contracautela. Si el embargo se solicita después de la sentencia no se exige contracautela. (Art. 303ºNCPP Inc.2)

El juez sin trámite alguno dictará auto de embargo en la forma solicitada o la que considere adecuada, siempre que no sea más gravosa que la requerida.
(Art.303ºNCPP.)Se exige:
1.- Fumus deliciti comisssi.
2.- Existe riesgo fundado de insolvencia del imputado o de ocultamiento o desaparición del bien.

La desafectación se tramita ante el Juez de la investigación preparatoria. La tercería se interpondrá ante el juez civil de conformidad con el C.P.C. (Art. 308º NCPP)

IV.6 VARIACIÓN Y ALZAMIENTO DE LA MEDIDA

En el propio cuaderno de embargo se tramitará el pedido de variación de embargo.

Está permitida la sustitución del bien embargado y su levantamiento, previo depósito en el B.N. a la orden del Juzgado el monto por el cual se ordenó el embargo.

IV.7 EJECUCIÓN DEL EMBARGO

1. Cualquier pedido destinado a impedir o dilatar la concreción de la medida es inadmisible.
2. Ejecutada la medida se notificará a las partes con el mandato de embargo.
3. Se puede apelar dentro del tercer día de notificado.
4. El recurso procede sin efecto suspensivo.

IV.8 VENTA DEL BIEN EMBARGADO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Artículo 307º NCPP:
1. Si el procesado o condenado decidiere vender el bien o derecho embargado, pedirá autorización al Juez.
2. La venta se realizará en subasta pública. Del precio pagado se deducirá el monto que corresponda el embargo, depositándose en el Banco de la Nación . La diferencia será entregada al procesado o a quien él indique.

V. OTRAS MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

V.1 ORDEN DE INHIBICIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL


El fiscal o el actor civil, en su caso, podrán solicitar, cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 303º NCPP, que el Juez dicte orden de inhibición para disponer o gravar los bienes del imputado o del tercero civil, que se inscribirá en los Registros Públicos. (Art. 10º NCPP)

Significa que el propietario del bien no podrá disponerlo hasta que concluya el proceso.

V.2 DESALOJO PREVENTIVO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

En los delitos de usurpación, el Juez, a solicitud del Fiscal o del agraviado, podrá ordenar el desalojo preventivo del inmueble indebidamente ocupado en el término de 24 horas, ministrado provisionalmente la posesión al agraviado, siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado está suficientemente acreditado.

V.3 MEDIDAS PREVENTIVAS CONTRA LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

El juez, a pedido de parte legitimada, puede ordenar respecto de las personas jurídicas:
• La clausura temporal, parcial o total de sus locales o establecimientos.
• La suspensión temporal de todas o alguna de sus actividades.
• El nombramiento a vigilancia judicial.
• Anotación o inscripción registral del procedimiento penal.

V.4 PENSIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

En los delitos de homicidio, lesiones graves, omisión de asistencia familiar prevista en el artículo 150º del Código Penal, violación de la libertad sexual, o delitos que se relacionan con la violencia familiar; el Juez a solicitud de la parte legitimada impondrá una pensión de alimentos para los directamente ofendidos que como consecuencia del delito no puedan generarse su sustento.

CITAS AL FINAL DEL COMENTARIO

* Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.