miércoles, 28 de julio de 2010

NÚMERO 03 - AÑO 01 - 2010

Boletín Quincenal Nº 03: “El control de logicidad en la Casación”
Del 01 al 15 de Julio de 2010

COMENTARIO JURIDICO

En esta área podrás apreciar comentarios jurídicos elaborados por docentes de la Facultad en diversos temas acorde con la especialidad del boletín jurídico virtual como es el estudio e investigación en el ámbito del Derecho Procesal, en cada uno de sus números, donde se propondrán diversos temas acordes a nuestro actual contexto contemporáneo.

Título: El control de logicidad en la Casación
Autor(a): Sara Braithwaite Gadea.
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RECOMENDAMOS

En esta área podrás consultar artículos de revistas e instituciones jurídicas internacionales referidos al tema central del boletín, con lo cual te permitirá tener acceso a importantes posturas, teorías y reflexiones sobre aquellos aspectos que serán de estudio en cada número del boletín.

Se presentará el título, autor, extracto, fuente y enlace del artículo para su respectiva reflexión y análisis, para lo cual, deberán ingresar a la página web del enlace donde se podrá visualizar el artículo en su completa extensión.

Título: La garantía del doble conforme y el Recurso de Casación.
Autor(a): Giovani Criollo Mayorga
Extracto: “Nuestro Código de Procedimiento Penal mantiene el estilo tradicional de casación cuando prevé que este recurso única y exclusivamente procede cuando en la sentencia dictada por el Tribunal de Garantías Penales exista violación de la ley con ello su alcance se limita exclusivamente a las cuestiones de derecho sin tomar en cuenta la quaestio facti ....”
Fuente: Revista Judicial. http://www.derechoecuador.com
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NOTA REFLEXIVA

En esta área podrás apreciar los comentarios de los estudiantes de la Facultad en el tema que por su relevancia es de interés para la comunidad garcilasina como la sociedad en general, además de tomar cuenta la postura que asumen los estudiantes frente a los temas jurídicos desde una perspectiva reflexiva del derecho.

Título: El habeas data y sus límites de exigibilidad.
Autor: Karina Flores Yataco
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SENTENCIAS RELEVANTES

En esta área podrás consultar sentencias nacionales e internacionales referidas al estudio del Derecho Procesal, con lo cual, se podrá tener acceso a importantes criterios asumidos por diversas judicaturas en relación a la resolución de los casos apreciados por dichas instituciones.

Se presentará el tema, la naturaleza de la resolución judicial (expediente, resolución, acta recurso u otros) y el enlace de cada sentencia, para lo cual, deberán ingresar a la página web del enlace donde se podrá visualizar la sentencia en su completa extensión.

NACIONAL:

Tribunal Constitucional
Tema:
Nulidad de Casaciones. Reposición del trabajador.
Expediente N°: 02039-2007-AA/TC
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INTERNACIONAL:

Tribunal Supremo Español
Tema:
Unificación de doctrina. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Recurso Nº: 361/2005
ROJ: 3696/2010
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jueves, 15 de julio de 2010

El CONTROL DE LOGICIDAD EN LA CASACIÓN

El CONTROL DE LOGICIDAD EN LA CASACIÓN

Por Sara Braithwaite Gadea*

SUMILLA:
1. INTRODUCCIÓN Y FORMULACIÓN DEL PROBLEMA. 2. ANÁLISIS DEL CASO. 3. CONCLUSIONES. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. INTRODUCCIÓN Y FORMULACIÓN DEL PROBLEMA:

Etimológicamente la palabra casación, la encontramos en el verbo latino “cassare” que significa “quebrar”, “anular”, “destruir”, etc. Y en sentido figurado equivale a “derogar”, “abrogar”, deshacer”, etc. En un sentido restringido y de acuerdo a los usos forenses, “casar” significa “anular”, “invalidar”, “dejar sin efecto”, etc. (CASARINO, 1984, Tomo IV: 273).

El recurso de casación es aquel medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estrictamente determinados por la Ley y dirigido a lograr que el máximo Tribunal (Corte Suprema de Justicia) revise y reforme o anule las resoluciones expedidas en revisión por las Cortes Superiores (sentencias y autos que pongan fin al proceso) o las sentencias de primera instancia, en el caso de la casación por salto, que infringen las normas de derecho material, la doctrina jurisprudencial, las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.

En cuanto a su naturaleza jurídica diremos, en primer lugar, que el recurso de casación es un medio impugnatorio. Esta elección supone descartar su calidad de pretensión impugnatoria, la que solo podría ser reivindicada en el caso de un sistema casatorio que mantuviera fidelidad total al reenvío. Sin embargo, aquí apreciamos el primer rasgo excepcional del recurso de casación, esto es que siendo recurso y, por tanto, con efecto revocatorio, cuando se le interpone por razones de error in procedendo (vicio) produce únicamente efecto rescisorio. Esto significa que el recurso de casación es rescisorio o revocatorio, dependiendo de la causal o motivo invocados. Así, si bien en su origen se trató de una institución con facultad única y absolutamente rescisoria, fue derivando hacia la otra alternativa. A la fecha, podemos afirmar que el recurso de casación tiene naturaleza mixta, manteniéndose la primera facultad en atención a aquellos casos en los que al haberse invocado la existencia de un proceso con defectos insubsanables, no es posible que el órgano de casación expida un fallo sobre el fondo dado que el cauce (proceso) por donde discurre el río (pretensión material) está gravemente alterado.

En consecuencia, la casación es un medio impugnatorio, específicamente un recurso de naturaleza extraordinaria y con efectos rescisorios o revocatorios concedido al litigante a fin de que pueda solicitar un nuevo examen de una resolución respecto de situaciones jurídicas específicas, el que deberá ser realizado por el órgano máximo de un sistema judicial, a quien se le impone el deber de cumplir con los siguientes fines: cuidar la aplicación de la norma objetiva, uniformar la jurisprudencia y obtener la justicia al caso concreto.

El artículo 384º del Código Procesal Civil, marca con toda claridad las dos clásicas finalidades de la casación, esto es, por un lado la nomofiláctica es decir, la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo, y por otro lado uniformadora que implica la unificación de la jurisprudencia nacional, para que sea aplicada de un mismo modo en toda la jurisdicción.

Empero, si se hace un análisis especial, encontraremos como tercera finalidad de la casación, la denominada dimensión dikelógica, que apuntala a la “justicia del caso”.

Por ello se puede hablar de la finalidad trifásica de la casación, donde no solo se busca el control nomofiláctico y la uniformidad de la jurisprudencia, sino también la justicia del caso (función dikelógica), sobre todo considerando que el organismo que la resuelve, pertenece al poder judicial y cumple funciones jurisdiccionales.

Los fines deben funcionar en forma subordinada y armonizante, sin prevalencia de uno sobre otros, para evitar que las elongaciones produzcan, o un excesivo formalismo (si se le da prevalencia a la noción nomofiláctica) o a una lisa y llana “tercera instancia” si se le da prioridad a la función “dikelógica”, que tampoco resulta aconsejable.

Nuestro Código Procesal Civil, establece causales o motivos para poder interponer dicho recurso y es precisamente esa característica la que la diferencia de la apelación, pues aquella sólo tiene viabilidad en caso de que exista un motivo legal (o causal) por ende no es suficiente el simple interés - el agravio en el campo recursivo - sino que se precisa que el defecto o error que se le imputa al decisorio recurrido esté expresamente tipificado - objetivado - en la Ley.

Los vocablos motivo o causal, como bien señala Taboada Roca, no son utilizados de manera unívoca, sino que admiten por los menos tres significados, y para que proceda el recurso es preciso que se de, una justificación objetiva, que funcione como causal de casación, pre determinada en los códigos que puede comprender según los países errores in iudicando o in procedendo.

El artículo 386º de nuestro código adjetivo determina tres causales que son: “1. La aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma de derecho material, así como de la doctrina jurisprudencial; 2. La inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial; 3. La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.

Está incluida en el inciso 1. la causal de aplicación indebida del artículo 236º de la Constitución.

Conviene tener en cuenta que resulta inconveniente hacer distingos entre la “aplicación indebida”, “interpretación errónea” e “inaplicación”, porque puede conducir a un excesivo formalismo como aconteció en España, ya que a veces es difícil diferenciar técnicamente estas tres parcelas, por lo que es preferible unificarlas en un solo motivo, es decir, en el de infracción que abarca a todos y evita confusiones y frustraciones para los justiciables.

Luego de haber señalado en forma genérica los aspectos teóricos que enmarcan el recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico procesal, nos permitimos plantear el siguiente problema: ¿Nuestro Código Procesal Civil contempla dentro de las causales para la procedencia del recurso de casación el denominado error in cogitando o es una causal distinta no contemplada en dicho Código?

2. ANÁLISIS DEL CASO:

El problema propuesto nos lleva a plantear la siguiente hipótesis: el error in cogitando se encuentra inmerso dentro de la causal de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso.

La hipótesis planteada nos lleva a analizar en primer término el llamado control de logicidad, que consiste en el examen que efectúa una Corte de Casación o un Tribunal Superior para conocer si el razonamiento que realizaron los jueces inferiores es formalmente correcto desde el punto de vista lógico. En otras palabras, se quiere controlar el cumplimiento de las reglas que rigen el pensar, esto es, se controlan los errores in cogitando.

En la doctrina argentina se señala, que por sobre las causales legales y antes que ellas -desde el punto de vista lógico- existen dos tipos de causales que no pueden soslayarse:
a) falta de motivación.
b) defectuosa motivación.

El primer tipo es bien claro y está previsto en la Constitución de la Provincia de Córdoba y en el Artículo 147 del Código de Procedimiento Civiles; el segundo se deriva del primero. En efecto, sería absurdo exigir que una sentencia sea motivada para que, después no se controle si ha sido correctamente fundamentada, aún desde el punto de vista lógico.

Cuando nos referimos al control de la logicidad para conocer si el razonamiento que realizaron los jueces inferiores es formalmente correcto, .al hablar de esta formalidad no nos referimos a aquellas exigencias de las leyes procesales o adjetivas. Si bien los juristas manifiestan que hay motivos “formales” cuando el defecto se produce por inobservancia de una exigencia procesal, los motivos formales a los que nos referimos en este momento, nada tienen que ver con las formulaciones legales positivas. Lo que produce una confusión es que a veces, las calidades se identifican, como cuando una prescripción exige que “la sentencia no contenga disposiciones contradictorias”. Esta norma legal no hace sino, evidentemente, positivizar una ley lógica. Por eso, cuando hemos hablado de motivos formales queremos significar que ellos surgen de defectos formales del razonamiento, en cuanto no se han observado las leyes del pensar.

En consecuencia, no sólo la sentencia tiene que ser fundada sino que debe ser, en primer lugar, bien fundada formalmente -lógicamente bien fundada-, esto es, que se muestre el itinerario del razonamiento para que se pueda controlar (por las partes o por el juez superior) si éste (el razonamiento) ha sido correcto y ha observado las leyes del pensar de acuerdo a las reglas fundamentales de la Lógica.

Ha existido resistencia a ejercer este control, principalmente apoyada en la autoridad de Calamandrei, quien negara a la insuficiencia, o defectuosa motivación, entidad suficiente para enervar la autoridad de la sentencia. Sin embargo, resulta absurdo que un jurista prefiera aceptar un error de razonamiento, convalidando un fallo mal fundado, a la posibilidad de corregirlo.

No se puede negar que, la dificultad invocada por Calamandrei existe: es muy difícil separar el contenido de la forma del razonamiento. Pero esa dificultad no nos parece razón suficiente para negar el control formal de logicidad.

De esta manera, la Jurisprudencia Cordobesa ha señalado que si tiene que existir el denominado Control de Logicidad, y que, es pasible de ser conocida por el Tribunal de Casación, desde el momento que ella vulnera “las formas y solemnidades”. Ello no significa, dilatar desmesuradamente la competencia funcional del tribunal de casación, pues señala que sería irracional no revisar una sentencia con anomalías de ese carácter.

En lo lógicamente incorrecto no entra en juego valoración alguna, ya que lo que se viola es la ley del pensar.

El control de logicidad, no debe ser aplicada como una nueva valoración de una prueba, ni una interpretación del derecho, se trata simplemente de establecer si ha existido violación de las leyes del pensar, que no admiten criterios valorativos.

Creemos que, en las “formas” es donde quedan incluidas las leyes del pensar. Cuando las “formas” han sido previstas por la ley procesal, cuya inobservancia es pasible de nulidad, la situación es simple y clara.

No obstante, surgirá una interrogante ¿Qué ocurre cuando el tribunal de mérito ha cometido un error lógico, ha razonado incorrectamente, y el caso no se halla previsto por la ley adjetiva? Se trataría de un caso “defectuosamente” fundado.

Si se viola el principio de identidad, por ejemplo, o se incurre en juicios contrarios o contradictorios, no habrá motivación o fundamentación correcta. Y en este terreno lo incorrecto deviene en ilegítimo, y por ende inválido.

Vélez Mariconde señala: ”Bien se ha dicho pues, que una motivación sólo aparente o ilegítima (“constituída por una serie de frases insignificantes o contradictorias” o basada en elementos de prueba no incorporados al proceso) vale tanto como falta de motivación, desde que la primera no justifica el fallo, y por ende, no satisface el mandato de la ley.

De lo señalado anteriormente podemos hacer las siguientes distinciones: a) si las frases son insignificantes hay una insuficiente motivación y se viola el principio de razón suficiente, lo que equivale a “falta de motivación”; b) si los juicios son contradictorios o contrarios, el problema atañe a las demás leyes lógicas y hay una motivación defectuosa.

Si hay insuficiente motivación se viola el principio de razón suficiente; si hay defectuosa motivación se violan otras leyes del pensar (contradicción, identidad, tercero excluido u otras leyes). Las situaciones son distintas: en el primer caso, es una cuestión de valoración - que puede ser subjetiva y objetiva- el llegar a conocer si la sentencia está suficientemente fundada o no; en el segundo caso, la situación es clarísima: se violó o no se violó alguna ley del pensar. Con relación a la tercera alternativa del párrafo citado, esto es, si el juez a-quo se ha basado en pruebas no incorporadas al proceso, el problema ya no cae en el ámbito de la lógica sino dentro del ordenamiento procesal (ley adjetiva).

Para abordar mejor el tema, es necesario referirnos brevemente a estos dos principios: El principio de razón suficiente y del tercero excluido.

Principio de Razón Suficiente: es el principio lógico rector para la motivación de la resolución judicial (lógica moderna).
Primero es determinante aclarar el término de “ motivacion”, ya que motivo viene de motivum que significa “ lo que mueve” o “algo que mueve”. En un primer momento, nos parece que se refiere más bien a la causa motivante (eficiente) o a la causa final, es decir a la razón por la cual el juez se decide por una tal solución. Pero el motivo es, antes que nada, la razón del acto, el conjunto de consideraciones racionales que lo justifica.

El motivo es siempre razón determinante que hace que la razón volente se incline por una decisión. En este sentido, también y siempre, es sinónimo de causa. Pero esa decisión ha sido lograda racionalmente, luego de una deliberación ( deliberación consigo mismo, en caso del juez, luego de escuchar a las partes) y su espíritu le mueve a producir esa resolución.

Por eso se distingue el móvil de motivo; dado que el móvil es netamente subjetivo y está cargado de emociones y deseos; en cambio el motivo, es adecuadamente racional y sólo se insinúa cuando ha habido deliberación, reflexión que no sólo explica sino que justifica la resolución ordenada. De ahí que el juicio pronunciado sea siempre un acto de la razón volente y no un fruto de la arbitrariedad.

Por su parte, el vocablo fundamento encierra un concepto más profundo. Mientras el motivo puede ser la simple corteza, el fundamento es siempre medular. Cuando decimos que hemos fundado algo o que hemos fundamentado algo queremos significar que hemos dado la razón, es decir, la razón suficiente de algo.

Ahora, podemos hablar del Principio de Razón Suficiente, y fueron los medievales los que ya pretendieron formular el principio de razón suficiente. Pero es preciso llegar a Leibniz ( 1646-1716) y señalar que éste pensador alemán que se ocupo también de los problemas jurídicos y de su tratamiento matemático escribió en su Monadologia que “ningún hecho puede ser verdadero o existente, y ninguna enunciación verdadera, sin que haya razón suficiente para que sea así y NO DE OTRO MODO”.
Desde entonces el principio de razón suficiente ha sido largamente estudiado. Es un principio ontológico pero es al mismo tiempo lógico.

Si todo lo que es puede ser pensado, la razón del ser es al mismo tiempo la razón del pensar: La lógica es coextensiva a la Metafísica. Y la necesidad que hace que tal sea tal ser y no otro, hace también que tal juicio sea de determinada manera y no de otra. En los juicios hay una conexión interna necesaria que hace que los conceptos se relacionen entre si.

La formulación leibniziana es de 1714, y casi un siglo después en 1813 Schopenhauer aportó nuevas y muy importantes aclaraciones. En efecto, en su tesis de “La cuádruple raíz del principio de razón suficiente” nos dice que es menester distinguir previamente a qué tipos de objetos se aplica:
a) Objetos físicos o materiales.
b) Ideas abstractas o universales.
c) Objetos de intuición pura ( espacio y tiempo)
d) Voluntades individuales.

Como vemos, Schopenhauer da un gran paso. Antes de aplicar el principio, es necesariamente menester verificar a qué tipos de objetos nos referimos, puesto que la justeza surge precisamente de ahí. Y es obvio que al analizar concretamente éste principio, nos interesa primordialmente, el cuarto tipo de objeto, es decir las voluntades individuales, en cuyo caso, el principio se enuncia así: hay siempre una razón por la cual alguien hace lo que hace. Ello corresponde al obrar humano, se refiere a la conducta humana, estando en el orden moral y, más precisamente, en el jurídico.

En el razonamiento judicial el objeto principal es la conducta humana; de ahí que el principio a aplicarse corresponda al obrar humano. Pero también es cierto que el juez motiva su sentencia y exterioriza sus razonamientos basado en el principio lógico de Razón Suficiente. Y pudiera ocurrir que haga referencia a algún fenómeno natural o metafísico, en cuya circunstancia también haría uso del principio referido a la física y a la matemática.

En resumen, el juez aplica en mayor medida el principio de razón suficiente cuyo objeto es el obrar ( conducta humana) por una parte, y el pensar por la otra.

Haber distinguido lo correcto de lo verdadero es gloria de los griegos. Y cuando ello ocurrió la lógica tuvo nacimiento. Pero cabe insistir: la formalidad de lógica, que nos impulsa hacia lo que es abstracto e ideal, no niega la realidad, antes bien, confirma la necesidad de las leyes que rige la corrección de los pensamientos.

En consecuencia una decisión está debidamente fundada cuando el orden adjetivo ha sido su base y las leyes del pensar ( escritas o no) han sido observadas.

Los motivos nos deben hacer conocer con fidelidad todas las operaciones del espíritu que han conducido al juez al dispositivo adoptado por él. Ellos constituyen la mejor, la más alta de las garantías, puesto que protegen al juez contra todo falso razonamiento que podría ofrecerse a su espíritu y a la vez contra toda presión que podría obrar contra él.

Los motivos son como los hitos que nos indican por donde ha seguido la ruta del pensamiento del juez.

El Derecho Contemporáneo ha adoptado el Principio de Razón Suficiente como fundamento racional del deber de motivar la resolución judicial. Dicho principio vale tanto como principio ontológico cuanto como principio lógico. La aplicación o, mejor, la fiel observancia de dicho principio en el acto intelectivo-volitivo de argumentar la decisión judicial no solamente es una necesidad de rigor, es decir, de exactitud y precisión en la concatenación de inferencias, sino, también una garantía procesal por cuanto permite a los justiciables y a sus defensores conocer el contenido explicativo y la justificación de las razones determinantes de la decisión del magistrado, decisión que no sólo resuelve un caso concreto, sino que, además, tiene impacto en la comunidad: la que puede considerarse como referente para la resolución de casos futuros. Por lo tanto, la observancia de la Razón Suficiente en la fundamentación de las decisiones judiciales contribuye también vigorosamente a la aplicación ( del principio jurídico) del debido proceso que, a su vez, corrobora a preservar la seguridad jurídica.

En definitiva, es inexcusable el deber de especificar por qué, para qué, cómo, qué, quién, cuándo, con qué, etc., se afirma o niega algo en la argumentación de una decisión judicial.

La infracción por omisión del Principio de Razón Suficiente y de los demás principios lógicos así como de las reglas de la inferencia durante la argumentación de una resolución judicial determina la deficiencia en la motivación, deficiencia que, a su vez, conduce a un “fallo” que se aparta en todo o en parte del sentido real de la decisión que debía corresponder al caso o la desnaturaliza.

Esa deficiencia in cogitando, si es relevante, conduce a una consecuencia negativa como es la de que la decisión resulte arbitraria , injusta.

Sin embargo, en todo caso, se debe tener en cuenta la prescripción constitucional para remediar cualquier omisión total o parcial del deber de motivar una resolución judicial, si el estadio procesal así lo permite.

Actualmente, cada vez se exige más. A medida que la complejidad de la vida moderna complica las situaciones jurídicas, es preciso ser más claros y poner a la luz la cara oculta de la sentencia, que siempre la tiene, ya sea porque no se explica lo obvio o por otras razones.

Principio del Tercero Excluido:
Entre los principios bivalentes existen:
- Principio de Identidad.
- Principio de no Contradicción Formal.
- Principio del tercero Excluido.

La aplicación del principio del tercero excluido consiste en decidir, aplicando la disyunción exclusiva, por una de las dos realidades, situaciones o formas del pensamiento categóricamente determinadas y antagónicas. Por lo tanto se puede afirmar que en dos juicios antagónicos no pueden ser ambos falsos.

La característica principal en la aplicación de este principio consiste en excluir toda solución intermedia en el caso dado. Aristóteles, en su libro de Metafísica Política, enfoca este principio afirmando que “No es posible que haya un término intermedio entre los dos términos de una contradicción, sino que es necesario afirmar o negar una cosa de otra cualquiera”.

La aplicación de este principio requiere una realidad predeterminada y rígida; de tal manera que, en ese caso un concepto, un juicio, una hipótesis o una teoría o es verdadero o es falso, no siendo de ninguna manera admisible un valor veritativo intermedio.

Como ejemplos directos de este principio están las siguientes interrogantes:
- ¿El vendedor actuó de buena fe o de mala fe?
- ¿Eres propietario del inmueble del que estamos tratando o no eres propietario de dicho inmueble?
- A y B se dicen : Solamente tenemos la siguiente alternativa, o contraemos matrimonio o nos separamos definitivamente.

Luego de definir estos principios, podemos señalar que, el temor al control de logicidad, es que en la práctica, los jueces no siempre saben distinguir los juicios de hecho de los juicios de derecho, pero ese temor no puede justificar el rechazo absoluto al control de logicidad.

Asimismo, Vélez Mariconde expresa “...considero, en definitiva, que si no es admisible una equiparación absoluta entre “falta de motivación” y “motivación defectuosa” ella debe reconocerse toda vez que el juzgador no observa en la sentencia las reglas de la sana crítica racional...”

Es, entonces, por vía de la sana crítica que Vélez Mariconde extiende los límites de este tipo de recurso más allá de la falta de motivación. Alcanza también lo que se ha llamado control de logicidad.

Toda vez que los vicios del razonamiento han sido determinantes en la sentencia que se impugna, y no existan otros fundamentos, independientes de los viciados, capaces de dar base legítima y justificar el fallo, se traduce en ausencia de motivación legítima de la sentencia, en causal de nulidad del acto jurisdiccional. Lo contrario si se permitiera corregir sin límites los vicios del razonamiento, cuando éste es defectuoso transformaría al tribunal de casación en uno de apelación.

Cabe analizar también los llamados pilares en que se base una teoría del razonamiento correcto, que se pueden resumir en dos principios:

a) Principio de Verificabilidad: La motivación del Juez, la fundamentación de la sentencia, debe expresarse de tal manera que pueda ser verificada. Esto es, los motivos deben ser claros y expresos, lo cual proscribe toda formulación manifestada en lenguajes oscuros, vagos y ambiguos o tácitos.

El llamado control de logicidad no autoriza al tribunal de casación a sustituirse en la actividad de los jueces de mérito para corregir o modificar las conclusiones extraídas del análisis de los hechos o de la interpretación del derecho material, pues ese cometido excedería los límites impuestos por la ley.

Los jueces tienen plena libertad de utilizar la construcción que sea más adecuada para expresar su pensamiento, al redactar las sentencias, pero esa libertad tiene un límite cual es, la obligación de ser claro y preciso en la enunciación del pensamiento cuando expresa la fundamentación de su decisión. Debe ser lo suficientemente claro y expreso como para que el lector pueda seguir el hilo (o los hitos) de su razonamiento, para que éste sea verficable, esto es, para que pueda ejercerse el control de logicidad,.

b) Principio de la Racionalidad: por otra parte, desde el punto de vista formal (lógico formal), la decisión debe ser fruto de un acto de la razón (de la razón volente en todo caso). Con ello se quiere decir que, la decisión no debe ser arbitraria, aún en lo formal. Debe conformarse con las reglas que rigen el pensar y de las que surgen de la experiencia cotidiana.

El caso BRACCO, dentro de la jurisprudencia cordobesa, reafirma el control de logicidad cuando señala que “Siempre es preferible creemos, ejercer ese control -limitado a las reglas lógicas y a las máximas de experiencia cuya observancia debe fiscalizarse- que correr el albur de cohonestar, mediante la cosa juzgada, fallos arbitrarios que resultarían sustraídos a la casación bajo la apariencia de una fundamentación solo formal.”

De ahí la delicada labor que significa para el Superior que ejerce el control, determinar la frontera donde debe detenerse. Para ello es bueno distinguir entre: a) examen de la motivación: b) y revaloración de la prueba. La primera está permitida, la segunda no. Y con relación a la primera, debe efectuarse sólo para comprobar la regularidad del juicio a la luz de los principios lógicos.

Lo antes citado, contiene también la irrecusable confirmación de lo que hemos llamado principio de verificabilidad que surge de diversas expresiones, como cuando dice que “... el juez está en la necesidad (deber procesal insoslayable) de hacer transparente el juicio lógico que lo ha conducido a la decisión adoptada” Y, a renglón seguido, insiste en la posibilidad de examinar el juicio lógico, ya que si esto no pudiera hacerse “aquella regla, la exigencia constitucional de motivar, se convertiría en una fórmula estéril, pues no habría forma de hacerla cumplir”.

En las Ejecutorias Supremas que seguidamente se mencionan, la Sala Casatoria hace suyo el denominado control de logicidad:

 CAS. Nº149-2001 CAÑETE de fecha 10 de octubre de 2001 publicada en el diario Oficial El Peruano con fecha 2 de diciembre de 2002, en la cual, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República ha establecido en el considerando cuarto: “Que, la Sala de casación al conocer el vicio in procedendo denunciado, limita su competencia a las formas de la sentencia, dentro de cuyo concepto se incluye el examen de la motivación, pero únicamente al efecto de verificar si ésta existe como tal y si no adolece de vicios lógicos en su formulación o en el razonamiento del órgano de mérito, siendo procedente en esta sede el control de la razonabilidad del juicio judicial (error in cogitando), es decir, cuando la sentencia no está fundada en razones o lo está insuficiente, aparente o defectuosamente.”

 CAS. Nº1449-2001 PIURA-TUMBES de fecha 22 de marzo de 2002 publicada en el diario Oficial El Peruano con fecha 2 de setiembre de 2002, en la cual la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, después de señalar que el recurso de casación se ha concedido por la causal del inciso 3 del artículo 386º del Código Procesal Civil, establece en el considerado tercero lo siguiente: “Que, por último, se observa que se ha cometido un error in cogitando, pues no es viable amparar simultáneamente la exclusión de nombre y la reconvención de filiación extramatrimonial, por ser ambas implicantes entre sí; que, resolver de esa manera resiente las reglas elementales del razonamiento lógico; que por ello, a la postre no se resuelve eficazmente el conflicto de intereses (…)”

 CAS Nº2804-01 ICA de fecha 1º de agosto de 2001 publicada en el diario Oficial El Peruano con fecha 3 de diciembre de 2002, en la que, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, señala que el recurso se declaró procedente por la causal prevista en el inciso tercero del artículo 386º del Código Procesal Civil, por cuanto de acuerdo a lo dispuesto en la parte final del artículo 228º de la Ley 26702, la expresión del motivo de cierre de cuenta debe constar en el título valor, más no en documento aparte como erradamente concluyen las instancias de mérito, por lo mismo al no haberse calificado debidamente la cambial puesta a cobro, la que debe contener todos los elementos formales bajo pena de nulidad, en la impugnada se ha incurrido en error in cogitando por no guardar logicidad en su motivación.

Asimismo, la Sala Suprema expresa categóricamente en el considerando séptimo: “Que, consecuentemente ésta Suprema Sala considera que la impugnada ha contravenido las normas que garantizan el derecho a un debido proceso al no existir una adecuada motivación jurídica”, por ello consideramos que este pronunciamiento de la Sala da mayor sustento a nuestra hipótesis.

 CAS. 664-02 LORETO de fecha 26 de agosto de 2002 publicada en el diario Oficial El Peruano el 3 de diciembre de 2002, en la cual, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República establece en el considerando quinto lo siguiente: “Que, por consiguiente, al expedirse la resolución de Vista de fojas 142, que revoca el auto de fojas 60, se ha incurrido en causal de contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, previsto en el inciso tercero del artículo 286º del Código Procesal Civil, evidenciándose defectos de razonamiento al expedirse el fallo.”

Consideramos que nuestra hipótesis de que el error in cogitando se encuentra inmerso dentro de la causal de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, se ve corroborada con pronunciamientos reiterados en dicho sentido.

3. CONCLUSIONES:

(i) En principio podemos concluir que, motivar una resolución judicial consiste en explicar los hechos y el derecho que se aplica al caso concreto, sin bastar una mera cita de la norma ni con el simple encaje de los hechos en la misma, sino que ha de consistir en efectuar un razonamiento lógico, precisando por qué encajan, explicando con hechos y con el derecho por qué se llega a esa decisión.
(ii) Este principio permite que se materialice la tutela judicial efectiva y el cumplimiento del debido proceso, que exige, entre otros requisitos, que toda resolución sea razonada, motivada y fundada en derecho, ya que la omisión de éstas origina una falta de tutela, como la ausencia de motivación conduce a la arbitrariedad y la no “fundamentación” a una resolución expedida fuera del ordenamiento jurídico.
(iii) El motivar no sólo consiste en fijar jurídicamente una resolución, ya que ésta puede fundarse en derecho, citando muchas disposiciones legales y, sin embargo, carecer de motivación; es decir, no explica el enlace de esas normas con la realidad que se juzga, o una resolución igualmente, puede ser razonada y motivada, pero no hallarse fundada en derecho sino por ejemplo en principios puramente filosóficos. Por ello no es correcto, asemejar la motivación, a la sola aplicación del derecho, también es muy importante que se exponga lo que el juez da como probado, ya que dicha selección predetermina normalmente la solución jurídica y, además, porque la motivación de los hechos probados es un derecho fundamental del ciudadano, que forma parte del derecho al recurso, necesario para la efectividad del mismo.
(iv) Resulta una exigencia también, que se cite la medida pertinente aplicable al caso, explicando el enlace lógico y jurídico que existe entre lo expuesto y lo resuelto, para que así, por medio de dicha decisión, nos llevemos el convencimiento del porqué se solucionó de esa manera y no de otra (Principio de Razón Suficiente), y que a través de la resolución se nos muestre el propio convencimiento del juez, la explicación de los motivos dirigidos a las partes de cómo ha de explicar su decisión y las razones que llevaron a ésta.
(v) El principio de motivación de una resolución judicial busca, que el magistrado, al expedir un auto o una sentencia, realice un análisis exhaustivo sobre el caso concreto que resolverá, que esté razonado de acuerdo con el derecho, así como que se resuelva conforme a lo merituado, actuado y probado, y que sea de fácil entendimiento tanto para el letrado como para el no letrado.
(vi) La función del operador de justicia no puede consistir en que, en cada considerando repita los hechos expuestos por las partes y en otros cumpla con citar determinados artículos tipos, como a quién corresponde la carga de la prueba, en qué consiste la finalidad de la prueba, y que al fallar baste con citar una gama de artículos, sin que la resolución expedida sea de fácil entendimiento para las partes.
(vii) Por ello, el error in cogitando, en nuestro ordenamiento procesal se encuentra contemplado dentro de la causal de afectación del derecho al debido proceso, y se presenta cuando en una sentencia no se guarda logicidad en las motivaciones, es decir, cuando éstas no se apoyan en un proceso deductivo lógico.
(viii) Asimismo, concluimos que el control de logicidad es una facultad que tiene la Sala Casatoria para verificar si el razonamiento utilizado por el Juez o por el Colegiado Superior ha sido correcto desde el punto de vista lógico y no ha vulnerado las reglas del buen pensar.
(ix) El control de logicidad no se refiere en modo alguno a que la Sala Casatoria debe efectuar una nueva valoración de los medios probatorios, sino únicamente del razonamiento lógico jurídico efectuado por la instancia de vista.
(x) Por nuestra Constitución Política ( inciso 5 artículo 139º), la debida motivación de las resoluciones constituye una obligación y es un principio que debe observar todo magistrado en sus funciones, entendida ésta como el ejercicio que cumplen los jueces al impartir justicia, resolviendo incertidumbres y conflictos con relevancia jurídica y con igualdad de partes.
(xi) Finalmente, de lo expuesto se demuestra que, la norma constitucional, en concordancia con la procesal, exige que todo operador interprete y aplique las leyes dentro de lo racional o de lo razonable, que se pronuncie respecto al fondo de la cuestión que cada una de las partes en el ejercicio legítimo de sus derechos e intereses plantee ante los órganos judiciales.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. Fernández, Raúl Eduardo.”Los Errores in Cogitando en la Jurisprudencia Cordobesa”. Tomado de “La Naturaleza del Procedimiento Judicial”. Editorial Alveroni. Córdoba. 1993. página 115 a 131.
2. Ghirardi, Olsen A. “Lógica de la Casación (errores “in cogitando”). En “Scritti in onore di Elio Fazzalari”. Milán. Giuffré Editore. 1993. Vol.III. p.p 481-506.
3. Ghirardi Olsen A. (1997) : El Razonamiento Judicial. Lima, Editado por la Academia de la Magistratura.
4. Hinostroza Minguez, Alberto: Medios Impugnatorios en el Proceso Civil. Doctrina y Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Editores, año 1999, p: 183.
5. Hitters, Juan Carlos. “La Casación Civil en el Perú”. En Revista Peruana de Derecho Procesal Nº 2 , Lima. Marzo de 1998. p: 421-441.
6. Monroy Gálvez, Juan. “Apuntes para un estudio sobre el recurso de casación en el proceso civil peruano”. En Revista Peruana de Derecho Procesal Nº 1. Lima, Setiembre de 1997. pp. 11-47.

CITAS AL FINAL DEL COMENTARIO

* Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Jefa del Área Académica de Derecho de Privado.

EL HÁBEAS DATA Y SUS LÍMITES DE EXIGIBILIDAD

EL HÁBEAS DATA Y SUS LÍMITES DE EXIGIBILIDAD

Por Karina Flores Yataco*

SUMILLA:
I. INTRODUCCIÓN. II. HÁBEAS DATA. III. EL HÁBEAS DATA EN NUESTRA LEGISLACIÓN. IV. EL HÁBEAS DATA Y LOS INFORMES. V. CONCLUSIONES

I. INTROUDCCIÓN

El presente tiene por finalidad analizar el proceso constitucional de Hábeas Data y sus límites de exigibilidad, esto con razón a los diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, respecto a la solicitud de datos mediante informes a entidades por medio de la demanda de Hábeas Data.

Pues bien, profundizaremos en el origen, naturaleza y finalidad de tal proceso, para poder así compararlo con las resoluciones y poder opinar respecto a ello.

II. EL HABEAS DATA

El proceso de Hábeas data, tiene como antecedente más remoto el momento en que se realizó la elaboración de la “Propuesta de Constitución Democrática para Brasil”, la cual consagró la figura procedimental del Hábeas data, más no como tal. Posteriormente se determinó que dicho instrumento establecía que, las informaciones conservadas por un órgano público, estaban sujetas a la protección del mandato de seguridad; y en el caso de las entidades privadas, la tutela corría a cargo de la acción exhibitoria.

En pocas palabras, ésta tiene como finalidad el que se pueda obtener información concreta de diversas entidades, actualizar la información de los datos existentes, así también el poder rectificar un dato que en los registros se encuentra equivocado. Como bien señala Ortecho Villena, el objetivo global de éste proceso, es que, la necesidad de que los registros, archivos y centros de información contengan datos verdaderos, actualizados y dignos de credibilidad, como también, facilitar su uso a los interesados.

Para Reinaldo Vanossi, Bidart Campos y Nestor Sagües, señalan que ésta garantía esta destinada a proteger el derecho a la intimidad o privacidad; a perseverar la confidencialidad y la reserva del honor y la dignidad. Sin embargo, con los avances tecnológicos se extienden a los derechos informáticos, y ampliarse a las personas jurídicas. Esto en razón que la información pública es uno de los pilares sobre los que se funda todo estado democrático, pues de no ser posible acceder a ella no podría ejercerse plenamente el control ni lograrse la participación de la sociedad civil en la gestión del gobierno.(1)

III. EL HABAEAS DATA EN NUESTRA LEGISLACIÓN

Es en la constitución Política de 1993, en la que aparece en nuestra legislación como derecho protegido por primera vez, de la siguiente manera.
“Es garantía, la Acción de Hábeas Data que procede contra un hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el art. 2 incs. 5 y 6 de la Constitución”.

Con fecha 3 de mayo de 1994, mediante la Ley Nº 2630, se reguló el procedimiento este proceso, para Daniel Soria, considera que su regulación no fue tan efectiva, ya que retarda el acceso a la justicia y perjudica económicamente al afectado (esto pues debido a que primero debe agotarse la vía administrativa, y en todo caso también a la vía notarial). Con el código procesal constitucional reguló el proceso de manera que, su acceso fuera más factible a la sociedad.

Su utilización como se ha visto, ha sido para garantizar el acceso a la información pública, como legajos personales, estructuras remunerativas, planos que contemplan resoluciones u otros, sobre un procedimiento administrativos.

Su ámbito de aplicación se encuentra dirigida tanto como a actos u omisiones que vulneren o amenacen los derechos informáticos, se aplica contra autoridad, funcionarios o personas particulares.

IV. EL HABEAS DATA Y LOS INFORMES

El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre aquellas demandas que solicitan la elaboración de un informe, o la emisión de algún tipo de declaración, por lo que acorde a lo dispuesto en el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional “No proceden los procesos constitucionales cuando:
Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus (…).”

Por tanto, se entiende que bajo éste proceso sí se puede solicitar, copias de registros, de informes, y de diversa documentación a una entidad, más eso no implica que éste proceso tutele la elaboración de informes, análisis o estudios, de manera que no se debe exigir que se brinden tales, es necesario recalcar que esto no implica una confrontación a la Ley de Transparencia y Acceso a la información Pública, pues por el contrario, ésta no admite la solicitud de creación o producción de información.

Es en el fallo de fecha 12 de Septiembre de 2007 del expediente N1 0315-2007-PHD/TC, en la que el Tribunal Constitucional establece que “(…) la información pública obliga al Estado o a sus instituciones a proporcionarla a quien la requiere, pero no a producir información distinta o adicional a la ya existente.”

Finalmente se puede decir que si bien el solicitar un informe, proporcionando información que no fue solicitada de forma directa, puede resultar un inconveniente, esto no significa, que se le puede brindar al solicitante documentación en calidad de informe, ya que en éste no se realiza más que la recolección de la información solicitada, situación que si puede ser manejada por la entidad.

V. CONCLUSIONES

Como conclusión se puede determinar que este proceso tiene sus limitaciones, además de las que ya se encuentran establecidas en la constitución, como la solicitud de información referente a:
- La información que afecte la intimidad personal
- La información excluida expresamente por ley o por razones de seguridad nacional.

Por tanto, podemos deducir que otra excepción es la solicitud de informes a realizar por entidades públicas de datos y registros que ya tengan éstas, no puede ser solicitada, pero ello no implica que la recolección de datos, sea denegada.

Es necesario que a la solicitud de del hábeas data se presente la documentación en la que se deniegue la solicitud, de manera que se cumplan con las formalidades de ley, entre éstos no es necesario la firma de un abogados, por razón de protegerse los derechos fundamentales.

CITAS AL FINAL DEL COMENTARIO

* Alumna del 7 ciclo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
(1) Diálogo con la Jurisprudencia. Pág. 79. Número 131 Agosto 2009.

miércoles, 30 de junio de 2010

NÚMERO 02 - AÑO 01 - 2010

Boletín Quincenal Nº 02: “Estudio histórico de la Detención Preventiva”
Del 16 al 30 de Junio de 2010


COMENTARIO JURIDICO

En esta área podrás apreciar comentarios jurídicos elaborados por docentes de la Facultad en diversos temas acorde con la especialidad del boletín jurídico virtual como es el estudio e investigación en el ámbito del Derecho Procesal, en cada uno de sus números, donde se propondrán diversos temas acordes a nuestro actual contexto contemporáneo.

Título: Estudio histórico de la Detención Preventiva
Autor(a): Erickson Costa Carhuavilca.
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RECOMENDAMOS

En esta área podrás consultar artículos de revistas e instituciones jurídicas internacionales referidos al tema central del boletín, con lo cual te permitirá tener acceso a importantes posturas, teorías y reflexiones sobre aquellos aspectos que serán de estudio en cada número del boletín.

Se presentará el título, autor, extracto, fuente y enlace del artículo para su respectiva reflexión y análisis, para lo cual, deberán ingresar a la página web del enlace donde se podrá visualizar el artículo en su completa extensión.

Título: La Prisión Preventiva en un Estado de Derecho.
Autor(a): Cecilia Sanchez Romero
Extracto: “Una de las instituciones procesales que ha recibido más fuertemente el impacto de la crítica y de las discusiones políticas es la prisión preventiva, y es que, como señala el profesor Winfried Hassemer "es digno de elogio que la discusión acerca de la prisión preventiva no se haya apaciguado: a través de ella se priva de la libertad a una persona que según el derecho debe ser considerada inocente" ....”
Fuente: Revista de Ciencias Penales. Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. Nº 14. http://www.cienciaspenales.org/revistas.htm
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NOTA REFLEXIVA

En esta área podrás apreciar los comentarios de los estudiantes de la Facultad en el tema que por su relevancia es de interés para la comunidad garcilasina como la sociedad en general, además de tomar cuenta la postura que asumen los estudiantes frente a los temas jurídicos desde una perspectiva reflexiva del derecho.

Título: Formas especiales de Conclusión del Proceso.
Autor: Carlos E. Pastor Maravi
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SENTENCIAS RELEVANTES

En esta área podrás consultar sentencias nacionales e internacionales referidas al estudio del Derecho Procesal, con lo cual, se podrá tener acceso a importantes criterios asumidos por diversas judicaturas en relación a la resolución de los casos apreciados por dichas instituciones.

Se presentará el tema, la naturaleza de la resolución judicial (expediente, resolución, acta recurso u otros) y el enlace de cada sentencia, para lo cual, deberán ingresar a la página web del enlace donde se podrá visualizar la sentencia en su completa extensión.

NACIONAL:

Tribunal Constitucional
Tema:
Detención Preventiva. Presupuestos Procesales.
Expediente N°: 01091-2002-HC/TC
Enlace: Ver Web

INTERNACIONAL:

Tribunal Supremo Español
Tema:
Criterios de indemnización sobre detención ilegal.
Recurso Nº: 2421/2008
ROJ: 1043/2010
Enlace: Ver Web

FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSION DEL PROCESO

FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSION DEL PROCESO

Por Carlos E. Pastor Maravi*

SUMILLA: INTRODUCCIÓN. I. LA CONCILIACION. II. ALLANAMIENTO Y RECONOCIMIENTO. III. TRANSACCION JUDICIAL. IV. EL DESISTIMIENTO. V. EL ABANDONO

INTRODUCCIÓN

El proceso es un devenir, es un ir hacia adelante, se comienza con la Demanda, luego sigue la Contestación de Demanda, luego el Auto de Saneamiento, después la Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos y Saneamiento Probatorio, luego la Audiencia de Pruebas y por último la Sentencia. Este es el iter procesal civil normal para lograr una sentencia de merito, sin embargo, la sentencia no es la única manera de poner fin a un proceso ya que existen formas reguladas por el Codigo Procesal Civil de terminación de un proceso, el cual puede concluir sin declaración sobre el fondo o con declaración sobre el fondo . (1)

Veamos estos mecanismos que ocasionaran la conclusión del proceso:

I. LA CONCILIACION

La palabra conciliación encuentra su origen la voz latina conciliatio, y significa “acción y efecto de conciliar”; y conciliar proviene del latín conciliare, y significa “componer y ajustar los ánimos que estaban contrapuestos entre si” . (2) La conciliación puede darse tanto fuera como dentro del proceso, en esta oportunidad nos ocuparemos solo de la conciliación al interior del proceso.

La conciliación viene a ser aquel acuerdo a través del cual las partes deciden poner fin a su conflicto de intereses. Tengo que señalar que la conciliación ha sufrido modificaciones debido al Decreto Legislativo 1070. Producto de la dación de este Decreto Legislativo ya no existe audiencia de conciliación dentro del proceso (3), salvo que ambas partes (demandante y demandado) se lo soliciten al juez , tal como lo establece el primer párrafo del articulo 324 del C.P.C, que a la letra dice: si ambas partes lo solicitan, puede el juez convocarla en cualquier etapa del proceso.

Esta modificación que se ha dado de la conciliación judicial, es decir, aquella que se da dentro de un proceso, se debe tal como lo señala el Maestro Pedro Zumaeta Muñoz (4), a que no ha tenido el éxito que se esperaba, ya que en varias de las encuestas realizadas, se obtiene como resultado que esta es infructuosa, por muchas razones, por ejemplo:
a) El demandado no concurre a la audiencia
b) El juez no es un buen conciliador
c) La formula conciliatoria del juez no es aprobada por las partes
d) El ambiente, es decir, el Poder Judicial no es un buen lugar para realizar la conciliación.

Después de haber definido a la conciliación y señalar los cambios que ha sufrido, es preciso responder la siguiente interrogante: ¿Hasta qué momento las partes podrán conciliar? Según el artículo 323 del C.P.C se podrá conciliar en cualquier estado del proceso, incluso durante el trámite de segunda instancia. La norma permite que la conciliación pueda darse incluso durante el trámite de segunda instancia, es decir, que habiendo sido apelada la sentencia las partes aun tienen la posibilidad de autocomponer su conflicto de intereses . (5)

Ahora, es preciso señalar que solamente el juez va aprobar aquella conciliación que se refiera a derechos disponibles. Entiéndase por derecho disponible aquel del cual su titular pude disponer libremente, sin restricción alguna y cuya naturaleza es de contenido patrimonial.

La conciliación una vez que es aprobada por el juez debe ser homologada, es decir, equipararla a una sentencia con autoridad de cosa juzgada. Por lo tanto, ante el incumplimiento del acuerdo conciliatorio, la parte perjudicada podrá ejecutarla como si fuera una sentencia . (6)

II. ALLANAMIENTO Y RECONOCIMIENTO

El allanamiento viene a ser aquel acto procesal por el cual el demandado acepta la pretensión o pretensiones formuladas por la parte contraria, es decir, quien se allana no cuestiona la pretensión en su contra, no esgrime una defensa de fondo sino por el contrario la acepta . (7)

Debemos tener presente que la pretensión procesal esta compuesta de dos elementos:
1. El petitorio (petitium): Constituye el objeto de la pretensión, por eso es que se le considera como su elemento principal. Es el pedido concreto que formula el pretensor frente al pretendido. Es lo que se pide sea reconocido o rechazado por el órgano jurisdiccional en la sentencia, a favor del demandante . (8)
2. La causa petendi: Constituye la causa del pedido, la razones del pedido. La causa petendi esta compuesta a su vez por: 1) Los fundamentos de hecho y 2) Los fundamentos de derecho.
Los fundamentos de hecho, vienen a ser la narración de los hechos, una historia de la situación que a dado lugar a que el actor interponga su demanda.

Dichos hechos deberán ser acreditados con los medios probatorios correspondientes, ya que la sola alegación de un hecho no basta para que el juez declare fundada la pretensión . (9)

La fundamentación jurídica, hace referencia a la norma que regula la relación jurídica material.
El allanamiento implica solo la aceptación del petitorio, acepta solo lo que el demandante está pidiendo, por ejemplo, desalojo por vencimiento de contrato, pagar la obligación dineraria, el divorcio por determinada causal, etc.

El allanamiento puede ser total o parcial. Si el allanamiento es total, el juez deberá expedir sentencia de inmediato, de ser parcial, es decir, que habiendo dos o más pretensiones el demandado solo se allana a una de ellas, en ese caso el juez seguirá con el proceso en razón a las pretensiones que no comprenden el allanamiento del demandado.

Una interrogante que debe surgir en el lector es ¿hasta qué momento uno puede allanarse? El allanamiento puede producirse hasta antes que el juez emita sentencia, así lo estable el artículo 331 del C.P.C. Ahora, es importante saber cuando uno se allana, debido a que si el demandado lo hace en el plazo que tiene para contestar la demanda este es exonerado de las costas y costos del proceso. (10)

Hay determinados casos en los cuales el juez declara improcedente el allanamiento, por ejemplo: el demandado no tiene capacidad para disponer del derecho en conflicto, el conflicto de intereses afecta el orden público o las buenas costumbres, el conflicto de intereses comprende derechos indisponibles, etc. . (11)

Por otra parte, el reconocimiento es aquel acto o mecanismo procesal en el cual demandado además de aceptar el petitorio también acepta la veracidad de los hechos expuestos en la demanda y la fundamentación jurídica de esta, así lo establece el artículo 330 del C.P.C.

Debo mencionar que en la práctica no se utiliza el reconocimiento, todos los abogados optan por el allanamiento. Ello se debe a que con el reconocimiento el demandado se expone a que le puedan iniciar otro proceso, debido a que no solo acepta el petitorio como se dijo líneas arriba, sino que además reconoce como verdaderas los fundamentos de hecho de la demanda y su fundamentación jurídica, dando la posibilidad que uno de esos hechos de pie a una demanda posterior. Es por eso que muchos abogados, para proteger a sus clientes optan por el allanamiento dejando de lado el reconocimiento, por ser desventajoso . (12)

III. TRANSACCION JUDICIAL

Otra forma especial de conclusión del proceso es la transacción judicial. La transacción es un acuerdo a través del cual las partes haciéndose concesiones reciprocas, deciden sobre algún asunto litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que esta iniciado . (13)

El requisito sine qua non para que exista transacción es que las partes renuncien, sacrifiquen parte de sus derechos, por ejemplo, tratándose de un proceso de obligación de dar suma de dinero, las partes se ponen de acuerdo, para que, a través de la transacción, poner fin a su conflicto de intereses, en donde el demandante renunciara, por ejemplo, a los intereses que genero el préstamo y el demandado renunciara a cualquier acción que tenga contra este. Claramente se puede observar en este ejemplo, la renuncia que ambas partes hacen de sus derechos, ya que si esto no fuese así, es decir, solo una de las partes sacrificara su derecho, se trataría de una renuncia de derechos y no de una transacción.

La transacción judicial debe reunir una serie de requisitos como: debe ser realizada únicamente por las partes o quienes en su nombre tengan facultad expresa para hacerlo, se presentara por escrito, precisando su contenido y se legalizaran las firmas de las partes ante el secretario respectivo. Puede darse el caso que, habiéndose iniciado un proceso, las partes transigen fuera de este, en ese supuesto se presentara al órgano jurisdiccional el documento que contiene la transacción, legalizando sus firmas ante el secretario, requisito que no será necesario cuando la transacción conste en escritura pública o documento con firma legalizada, así lo establece el artículo 335 del C.P.C.

Es importante resaltar que el código sustantivo establece que solo se podrá transigir respecto de derechos patrimoniales (aquellos que son apreciables en dinero) . (14)

¿Hasta qué momento se puede transigir? La transacción puede darse en cualquier estado del proceso incluso durante el trámite de recurso de casación. Es decir que mientras una sentencia no se encuentre firme, no tenga la autoridad de cosa juzgada las partes mediante mutuas concesiones, pueden transigir y por consiguiente poner fin a su conflicto de intereses.

Por último, la transacción que pone fin al proceso tiene autoridad de cosa juzgada . (15)

IV. EL DESISTIMIENTO

Entiéndase por desistimiento a aquella declaración de voluntad manifestada por escrito, mediante el cual se renuncia a la pretensión, al proceso, o a un acto procesal. Los efectos de cada uno son totalmente diferentes.
¿Qué significa desistirse?

Desistirse significa renunciar, dejar de lado algo, perder uno el interés que se tenía por alguna cosa. Si yo me desisto de la pretensión, del proceso o de un acto procesal, es porque simplemente no me interesa.

Los efectos que van a producir cada una de estas clases de desistimiento son diferentes, por ejemplo, tratándose del desistimiento del proceso, la pretensión del demandante no se ve afectada, es decir, este podrá demandar lo mismo en otro proceso. En cambio, al desistirse de la pretensión, esta si se va ver afectada, ya que se está renunciando a ella y por lo tanto no se podrá iniciar otro proceso con la misma pretensión y contra el mismo demandado . (16)

Otra de las diferencias que existe entre el desistimiento de la pretensión y del proceso, es que el primero, no requiere el consentimiento del demandado, porque se entiende que lo beneficia, en cambio, el desistimiento del proceso si requiere la conformidad del demandado. Si hubiese oposición, es decir, si el demandado se negara, el proceso deberá continuar.

Muchos se estarán preguntando porque el demandante se desistiría de la pretensión o del proceso, por muchas razones, por ejemplo, en el caso del desistimiento de la pretensión esta le dejo de interesar al actor porque se dio cuenta que resultaba mas oneroso seguir con el proceso. En el caso del desistimiento del proceso este pude darse cuando el demandante advierta que su demanda esta mal planteada, carece de medios probatorios insuficientes y por tal razón decide desistirse para luego iniciar otro proceso ya con una estrategia diferente que le permita ganar la contienda.

Por último, puede darse también el desistimiento de un acto procesal, por ejemplo, el de un medio impugnatorio . (17)

V. EL ABANDONO

El abandono es una de las formas especiales de conclusión del proceso que extingue la relación procesal y que se produce después de un periodo de tiempo en virtud de la inactividad de las partes, la misma que constituye una sanción al litigante negligente y responde a un principio de economía procesal y de certeza jurídica, para impulsar la terminación de los pleitos.

Para que se dé la figura del abandono, las partes no deben realizar acto alguno que impulse el proceso durante un periodo de cuatro meses, lo cual dará lugar, a que el juez declare su abandono de oficio o a solicitud de parte o tercero legitimado . (18)

El abandono pone fin al proceso sin afectar la pretensión, pero su declaración impide al demandante iniciar otro proceso con la misma pretensión durante un año, contado a partir de la notificación del auto que lo declare. Si después de transcurrido el año se iniciase otro proceso con la misma pretensión y entre las mismas partes y este cayera nuevamente en abandono, se extinguirá el derecho pretendido.

Ahora, puede darse el caso que, habiéndose cumplido el plazo para declarar el abandono el proceso no concluya, debido a que el beneficiado con el abandono (entiéndase el demandado) realiza un acto de impulso procesal, que traerá como consecuencia que el proceso sigua su curso, continúe. Así lo establece el segundo párrafo del articulo 348 del C.P.C que a letra dice: No hay abandono si luego de transcurrido el plazo, el beneficiado con él realiza un acto de impulso procesal. (19)

Cabe señalar, que el artículo 350 del C.P.C establece los casos en que no procede el abandono como:
1. En los procesos que se encuentran en ejecución de sentencia.
2. En los procesos no contenciosos
3. En los procesos en que se contiendan pretensiones imprescriptibles
4. En los procesos que se encuentran para sentencia, salvo que estuviese pendiente de actuación cuya realización dependiera de una parte. En este caso, el plazo se cuenta desde notificada la resolución que la dispuso.
5. En los procesos que se encuentran pendientes de una resolución y la demora en dictarla fuera imputable al juez, o la continuación del tramite dependiera de un actividad que la ley le impone a los auxiliares jurisdiccionales o al Ministerio Publico o a otra actividad o funcionario público que deba cumplir con un acto procesal requerido por el juez y
6. En los procesos que la ley señale

Por lo tanto, para admitir o rechazar la solicitud de abandono o al proponerla de oficio, el juzgador no solo deberá tomar en cuenta el plazo de paralización del proceso, sino también a lo que es materia de contienda, para los efectos de establecer si se encuentra incursa en algunas de las causales de improcedencia previstas en el articulo 350 del Código Procesal Civil.

CITAS AL FINAL DEL COMENTARIO

* Alumno de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
(1) Aparte de la sentencia existen otros métodos de concluir un proceso llamados en nuestra legislación civil “Formas Especiales de Conclusión del Proceso”, las cuales se encuentran contempladas en el Titulo XI de la Sección Tercera del Código Procesal Civil.
(2) Centro Peruano de Justicia Alternativa & Conciliación, Manual Practico de Conciliación Extrajudicial.
(3) Antes de la promulgación del Decreto Legislativo 1070 era obligatorio la Conciliación al interior del proceso.
(4) ZUMAETA MUÑOZ, Pedro, Temas de Derecho Procesal Civil.
(5) El conflicto de intereses no es otra cosa que la colisión o choque de intereses, donde por un lado tenemos una persona que exige que la otra cumpla con satisfacer una pretensión, y la segunda opone una resistencia a la pretensión del primero. En el conflicto de intereses existen dos partes y un bien o derecho respecto del cual se da el conflicto de intereses.
(6) Articulo 328.- Efectos de la Conciliación. La conciliación surte el mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de cosa juzgada
(7) Se encuentra exonerado del pago de costas y costos quien se allana a la demanda dentro del plazo para contestarla
(8) DIAZ VALLEJO, José, Manual de Teoría del Proceso.
(9) Artículo 196.- Carga de la prueba. Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
(10) Las costas están constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás gastos judiciales realizados en el proceso. Son costos del proceso el honorario del abogado de la parte vencedora, mas un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del distrito judicial respectivo para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los abogados en los casos de auxilio judicial.
(12) Articulo 332 del Código Procesal Civil
(13) El Código de Procedimientos Civiles de 1912 solo regulaba la figura del allanamiento
(14) Artículo 1302.- Definición. Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes.
La transacción tiene valor de cosa juzgada.
(15) La regla general es que los derechos disponibles tienen contenido patrimonial, pero una excepción a esta regla lo constituye el derecho de alimentos, que teniendo contenido patrimonial su naturaleza es la de ser un derecho indisponible.
(16) Según Coture, la cosa juzgada es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla.
(17) CARRION LUGO, Jorge señala que el desistimiento de la pretensión implica la declaración del actor de abandonar, de renunciar su pretensión hecha valer en el proceso. Esta manifestación de voluntad de renunciar a la pretensión procesal puede tener su origen en la estimación de que no existe el derecho material que sustente o porque considera que va a ser desestimada en la sentencia o porque existe una razón subyacente.
(18) MONROY GALVEZ, Juan señala que es posible desistirse de un recurso, de un trámite incidental, de una prueba ofrecida y admitida.
(19) La designación de un nuevo domicilio procesal, el apersonamiento de nuevo apoderado, la expedición de copias certificadas, no se consideran actos de impulso del proceso.

ESTUDIO HISTÓRICO DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA

ESTUDIO HISTÓRICO DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA

Por Erickson Costa Carhuavilca*

SUMILLA:
I. LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL DERECHO ROMANO. II. LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN LA EDAD MEDIA. III. LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN LA EDAD MODERNA CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFIA

I. LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL DERECHO ROMANO

Históricamente, la detención provisional tuvo un carácter excepcional en el derecho romano, fundamentalmente en la época de la república, ya que no se hacía uso de la misma en los casos en que podía ser sustituida con otra medida de garantía, como la fianza, de modo que el sujeto que estaba dispuesto a prestarla no podía en ningún caso, ser encarcelado.(1)

Sólo una elevada probabilidad de llegar a una condena como resultado del proceso podía legitimar una grave limitación de la libertad personal del acusado. (2)

De este modo se aprecia que la detención provisional tenía una naturaleza cautelar en el sentido de que el fundamento para decretarla era la necesidad de asegurar la actuación de la pena.

II. LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN LA EDAD MEDIA

La forma inquisitiva de enjuiciamiento criminal de la Edad Media, fue instrumento eficaz para uno de los postulados de la ideología absolutista, con lo cual el rey o sus representantes disponían arbitrariamente de la libertad de los súbditos, como consecuencia de esto, la detención provisional tiene que cumplir una función aflictiva con carácter de ejecución de la pena o incluso de ejemplaridad. (3)

Según la lógica del sistema inquisitivo prerevolucionario, el acusado no era considerado un simple sospechoso, más bien se le estimaba culpable, al cual le correspondía el deber de destruir las conjeturas de culpabilidad, demostrando su inocencia, esto respondía a que en este modelo de enjuiciamiento se invirtió la máxima actori incumbit probatio lo que trajo como consecuencia natural, incluso después de la comprobación de la insuficiencia de pruebas, medidas cautelares de carácter personal. (4)

Toda esta discrecionalidad del despotismo, que usó y abusó de sus ilimitados poderes tanto en lo político como en lo judicial, no fue suficiente para detener la creciente delincuencia directamente relacionada con el desarrollo productivo generado por la Revolución Industrial, y la creciente migración de la población rural hacia las ciudades. Se hizo necesaria una reestructuración de la justicia penal, la máxima era: "no castigar menos, pero castigar mejor". (5)

En principio, la prisión preventiva es antecedente de la prisión misma como pena. Antes de ser pena, la prisión se utilizaba sólo como "sala de espera" de la pena que se iba a imponer y que era de naturaleza casi siempre extintiva, lo que variaba era la forma de ejecución. (6)

Así, la prisión preventiva estaba acompañada de trabajos forzados o era reclusión en calabozos insalubres y enloquecedores: "La prisión fue siempre una situación de alto peligro, un incremento del desamparo, y con ello un estado previo a la extinción física". (7)

Cuando la pena de muerte encuentra su fin (excepción de casos más graves) por lo que surge un más eficaz y mejor método (la prisión como pena) para intimidar o corregir o en fin, para segregar al hombre sin tener que matarlo, la prisión preventiva sigue fungiendo como siempre para retener al individuo sujeto a un proceso casi siempre inquisitivo para averiguar la "verdad"; por esto estuvo -sobre todo durante la Edad Media--, acompañada de la tortura.

Si la tortura era legal y necesaria, sólo se podía aplicar teniendo al sujeto en prisión preventiva.

Para Beccaria, siendo una especie de pena, la privación de la libertad no puede preceder a la sentencia, sino en cuanto la necesidad obliga, precisamente, la simple custodia de un ciudadano hasta tanto sea declarado reo (...) debe durar el menos tiempo posible y debe ser la menos dura que se pueda; y no puede ser más que la necesaria o para impedir la fuga o para que no se oculten las pruebas de los delitos. (8)

III. LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN LA EDAD MODERNA

La idea de concebir a la detención preventiva como un instituto propio de la política criminal de un Estado se dio en el siglo XIX y hasta inicios del XX, el cual consistió en atribuirle fines político criminales y determinar hasta que punto esta medida debía ser regulada por la ley o dejarle amplio campo de análisis al juez para determinar tal medida, corresponde a la primera posición a Adolfo Prins y a la segunda, a Franz Von Liszt. (9)

Sin embargo, la doctrina italiana clásica ha manifestado mayoritariamente que la prisión provisional se encuentra al servicio de los fines procesales, así tanto Calamandrei como Ferrante consideraban que la prisión provisional tiene como objeto el impedir el alejamiento del imputado asegurando su presencia con finalidad probatoria y la disponibilidad física de la persona de los efectos de la ejecución. (10)

Carrara, después de haber declarado que la custodia preventiva, considerada únicamente respecto a las necesidades del procedimiento, tiene que ser brevísima, esto es, lo que sea indispensable para interrogar al reo y obtener de él oralmente todas las aclaraciones que la instrucción requiera, admitió que puede ser ordenada, aparte de para impedir la fuga del reo, como también por necesidades de defensa pública, para impedirles a ciertos facinerosos que durante el proceso continúen en sus ataques al derecho ajeno. (11)

La perversión más grave del instituto, legitimada desgraciadamente por Carrara y antes por Pagano, ha sido su transformación, de instrumento exclusivamente procesal dirigido a estrictas necesidades sumariales, en instrumento de prevención y de defensa social, motivado por la necesidad de impedir al imputado la ejecución de otros delitos. Es claro que tal argumento, al hacer recaer sobre el imputado una presunción de peligrosidad basada únicamente en la sospecha del delito cometido, equivale de hecho a una presunción de culpabilidad; y al asigna a la custodia preventiva los mismos fines. Además del mismo contenido aflictivo que la pena, le priva de esa especie de hoja de parra que es el sofisma conforme al cual sería una medida “procesal” o “cautelar” y en consecuencia, “no penal”, e lugar de una ilegítima pena sin juicio. (12)

Para Von Henting, la prisión preventiva no se diferenció en cuanto a su aplicación de la prisión como pena, ya que todos los presos fueron sufriendo igual trato así en Europa como en los Estados Unidos de América, durante el siglo XIX la cárcel era prisión militar, manicomio y custodia de deudores, etc. A finales de este siglo, en Walnut Street Jail no había ninguna separación entre presos, llegando hasta el aislamiento celular riguroso de principio del siglo XIX (el solitary confinement, etc.). (13)

CONCLUSIONES

• En el Derecho Romano la detención preventiva era una medida coercitiva personal de naturaleza excepción.
• En la Edad Media la detención preventiva fue el principal medio para obtener la declaración del inculpado, era una medida inmediata y necesaria en el desarrollo del enjuiciamiento penal.
• En la Edad Moderno la detención preventiva tuvo una finalidad político criminal como un mecanismo de temor hacia la sociedad y de esta manera evitar la comisión de delitos.

BIBLIOGRAFIA

• BARONA VILAR, Silvia. Prisión Provisional y medidas alternativas. 1° Edición. Librería Bosch. España, Barcelona 1988.
• VASQUEZ ROSSI, Jorge E. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Rubianzal Culzoni Editores. Argentina, Buenos Aires 2004.
• MAGALHÁES GOMES FILHO, Antonio. Presunción de Inocencia y Prisión Preventiva. Traducción de Claudia Chaimovich Guralnik. Editorial Conosur. Chile, Santiago 1995.
• BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte General. 3º Edición. Editorial Ariel S.A. España, Madrid 1989.
• VON HENTING, Hans. La pena. Volumen II. Editorial Espasa - Calpe. Traducción de José María Rodríguez Devesa. España, Madrid 1967.
• FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Editorial Trotta. España, Madrid 1995.
• CARRARA, Francisco. Programa del Curso de Derecho Criminal. Parte General - Volumen I. Editorial Temis. Colombia, Bogotá 1956.

CITAS AL FINAL DEL COMENTARIO

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Maestría en Derecho, Mención en Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Miembro Fundador de la Asociación Civil “Voces & Derecho”. Director General del Centro Latinoamericano de Investigaciones de Derecho Procesal “CLIDEPRO”. Colaborador del Suplemento “JURIDICA” del Diario Oficial “El Peruano”. Expositor en Congresos Nacionales e Internacionales de Derecho. Colaborador en Revistas Digitales en Ecuador, Chile y Argentina.
(1) BARONA VILAR, Silvia. Prisión Provisional y medidas alternativas. 1° Edición. Librería Bosch. España, Barcelona 1988. pp. 15 - 28
(2) Ibid.
(3) VASQUEZ ROSSI, Jorge E. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Rubianzal Culzoni Editores. Argentina, Buenos Aires 2004. p. 234
(4) MAGALHÁES GOMES FILHO, Antonio. Presunción de Inocencia y Prisión Preventiva. Traducción de Claudia Chaimovich Guralnik. Editorial Conosur. Chile, Santiago 1995. p. 14
(5) BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte General. 3º Edición. Editorial Ariel S.A. España, Madrid 1989. p. 105.
(6) VON HENTING, Hans. La pena. Volumen II. Editorial Espasa - Calpe. Traducción de José María Rodríguez Devesa. España, Madrid 1967. p. 185.
(7) Ibid.
(8) BECCARIA. De los Delitos y las Penas. XIX. pp. 60 – 61. Citado por FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Editorial Trotta. España, Madrid 1995. p. 552
(9) CARRARA, Francisco. Programa del Curso de Derecho Criminal. Parte General - Volumen I. Editorial Temis. Colombia, Bogotá 1956. p. 51
(10) BARONA VILAR, Silvia. Op. Cit. pp. 15 - 28
(11) CARRARA, Francisco. Op. Cit. p. 375.
(12) FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p 533
(13) VON HENTING, Hans. Op. cit. p. 221.

martes, 15 de junio de 2010

NÚMERO 01 - AÑO 01 - 2010

Boletín Quincenal Nº 01: “Medidas Coercitivas Reales”
Del 01 al 15 de Junio de 2010

COMENTARIO JURIDICO

En esta área podrás apreciar comentarios jurídicos elaborados por docentes de la Facultad en diversos temas acorde con la especialidad del boletín jurídico virtual como es el estudio e investigación en el ámbito del Derecho Procesal, en cada uno de sus números, donde se propondrán diversos temas acordes a nuestro actual contexto contemporáneo.

Título: Medidas Coercitivas Reales
Autor(a): Marco Antonio Ulloa Reyna.
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RECOMENDAMOS

En esta área podrás consultar artículos de revistas e instituciones jurídicas internacionales referidos al tema central del boletín, con lo cual te permitirá tener acceso a importantes posturas, teorías y reflexiones sobre aquellos aspectos que serán de estudio en cada número del boletín.

Se presentará el título, autor, extracto, fuente y enlace del artículo para su respectiva reflexión y análisis, para lo cual, deberán ingresar a la página web del enlace donde se podrá visualizar el artículo en su completa extensión.

Título: La disciplina y la violencia a bordo de las aeronaves. Medidas preventivas.
Autor(a): Enrique Mapelli
Extracto: “Constantemente arriban noticias sobre incidentes, más o menos graves, ocurridos a bordo de las aeronaves y cuando éstas se encuentran en vuelo. Estos incidentes revisten una especial gravedad ya que la operación aérea ha de ser desarrollada con la más absoluta normalidad sin que, en ningún momento ni por ninguna circunstancia, pueda ser comprometida la seguridad del vuelo. No debe olvidarse que, cuando en 1944 se crea la Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI) se declara que la primera necesidad del transporte aéreo es que sea seguro, además de regular, eficaz y económico ....”
Fuente: Revista Brasileira de Direito Aeroespacial. Año 2000. Nº 81. http://www.sbda.org.br/revista/revista.htm
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NOTA REFLEXIVA

En esta área podrás apreciar los comentarios de los estudiantes de la Facultad en el tema que por su relevancia es de interés para la comunidad garcilasina como la sociedad en general, además de tomar cuenta la postura que asumen los estudiantes frente a los temas jurídicos desde una perspectiva reflexiva del derecho.

Título: Medidas Cautelares en el Arbitraje.
Autor: Dany Alcántara Bustinza
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SENTENCIAS RELEVANTES

En esta área podrás consultar sentencias nacionales e internacionales referidas al estudio del Derecho Procesal, con lo cual, se podrá tener acceso a importantes criterios asumidos por diversas judicaturas en relación a la resolución de los casos apreciados por dichas instituciones.

Se presentará el tema, la naturaleza de la resolución judicial (expediente, resolución, acta recurso u otros) y el enlace de cada sentencia, para lo cual, deberán ingresar a la página web del enlace donde se podrá visualizar la sentencia en su completa extensión.

NACIONAL:

Tribunal Constitucional
Tema:
Medidas Cautelares. Actividad empresarial de la empresa azucarera.
Expediente N°: 00579-2008-AA/TC
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INTERNACIONAL:

Tribunal Supremo Español
Tema:
Abono de prisión preventiva. Doctrina del Tribunal Constitucional.
Recurso Nº: 11229/2009
ROJ: 3070/2010
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MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE

MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE

Por Dany Alcántara Bustinza*

El análisis de las medidas provisionales dentro y fuera del proceso arbitral lleva a plantearme una serie de interrogante:
- Que facultades tiene el árbitro para ejecutar medidas cautelares.
- Si existe concordancia entre la LGA y el código procesal civil respecto de las medidas cautelares fuera de proceso.
- reconocer y ejecutar una medida cautelares con auxilio de jueces especializados supone costos altos en aquellas personas que arbitran pequeñas materias.

Las facultades de competencia de los árbitros deriva de la autonomía de la voluntad que tienen las partes para someter su controversia al arbitraje en ese sentido estas facultades están delimitadas (contrato). Por ello, la adopción de medidas cautelares conlleva facultades que el árbitro no posee. En ese sentido conceder medidas cautelares afectan derechos que se pueden ver vulnerados los terceros ajenos a la controversia materia de arbitraje; lo cual acarrearía responsabilidad civil en los árbitros. Al no tener facultades coercitivas y de ejecución los árbitros se ven impedidos de formalizar dichas medidas provisionales a lo cual se ven en la necesaria intervención de la fuerza del estado en ese sentido vemos que siempre el arbitraje se ve en la imperiosa necesidad de recurrir al estado para ejecutar sus decisiones.

La comparación entra la derogada LGA, la nueva ley general del arbitraje y la disposiciones del código procesal civil respecto de las medidas cautelares fuera de proceso llevaba a una serie de problemas al entenderse a esta como una renuncia al arbitraje al adoptarse la medida provisional. porque el código procesal civil establecía que se podía dictar medidas provisionales antes de un proceso siempre que el solicitante de la medida interponga la demanda dentro de los 10 días de posteriores a dicho acto ante el mismo juez que conoce la medida cautelar.

Por ello someter al arbitraje una controversia ante la adopción de una medida cautelar fuera de proceso era casi imposible ante ello la nueva ley encamino este problema con una solución, ejecutada la medida el beneficiario de esta deberá iniciar el proceso arbitral dentro de lo diez días siguientes, constituido el tribunal cualquiera de las partes solicitara a la autoridad judicial la remisión del expediente del proceso cautelar, con esta solución el tribunal arbitral puede formarse con una medida cautelar antes del proceso con lo cual se rompe con lo establecido o se habilita al tribunal arbitral para que después de ejecutada la medida cautelar no solo sea el juez que conoció la causa al que se le presente la demanda si no también al tribunal arbitral para que sea este el que también conozca la controversia.

Reconocer y ejecutar medidas cautelares con auxilio de jueces especializados en lo civil o jueces sub especializados en lo comercial del lugar donde la medida debe ser ejecutada o el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia supone costos altos en aquellas personas que arbitran pequeñas materias. en ese sentido porque no pueden conocer los jueces de paz la ejecución de medidas cautelares.

El solo hecho de establecer como únicos capacitados para conocer estas medidas los jueces especializados en lo civil o sub especializados en lo comercial lleva a problemas porque no todas las controversias llevadas al arbitraje son arbitrajes SULLINDEN-ALGAMARCA hay otros como los arbitrajes populares donde las cuantías son menores las cuales podían ser de conocimiento de los jueces de paz.

CITAS AL FINAL DEL COMENTARIO

* Alumno del 12 ciclo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

MEDIDAS COERCITIVAS REALES

MEDIDAS COERCITIVAS REALES

Por Marco Antonio Ulloa Reyna*

SUMILLA:
I. MEDIDAS COERCITIVAS REALES. I.1 MEDIDAS REALES PENALES. I.2 MEDIDAS REALES CIVILES. II. FINALIDAD DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS REALES. III. PRESUPUESTOS MATERIALES DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS REALES. IV. EL EMBARGO. IV.1 CONCEPTO. IV.2 CARACTERISTICAS DEL EMBARGO. IV.3 SUJETO PASIVO DE LA MEDIDA. IV.4 RESPONSABILIDAD DEL TERCERO CIVIL. IV.5 EL EMBARGO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL. IV.6 VARIACIÓN Y ALZAMIENTO DE LA MEDIDA. IV.7 EJECUCIÓN DEL EMBARGO. IV.8 VENTA DEL BIEN EMBARGADO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL. V. OTRAS MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL. V.1 ORDEN DE INHIBICIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL. V.2 DESALOJO PREVENTIVO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL. V.3 MEDIDAS PREVENTIVAS CONTRA LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL. V.4 PENSIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL.

I. MEDIDAS COERCITIVAS REALES

Son aquellas medidas procesales que recaen sobre el patrimonio del imputado o, en todo caso, sobre bienes jurídicos patrimoniales, limitando su libre disposición.

I.1 MEDIDAS REALES PENALES

• Incautación o secuestro provisional.
• Embargo preventivo.
• Destrucción de cultivos.

I.2 MEDIDAS REALES CIVILES

• Embargo: Aseguratorio, innovativo o satisfactivo.
• Anotación preventiva de la denuncia formalizada y aprobada judicialmente.
• Pensión provisional de alimentos.
• Inventario de bienes del agresor.
• Orden de inhibición de bienes inscribibles.

II. FINALIDAD DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS REALES

• Prevención de la insolvencia (objetivo cautelar).
• Protección económica de las víctimas (pensión provisional de alimentos).
• Prevención de la desaparición de bienes delictivos por conductas dañosas de ocultamiento.
• Cesar la continuidad o permanencia delictiva.

III. PRESUPUESTOS MATERIALES DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS REALES

• Fumus delicti comissi: toma en cuenta la comisión de un delito y su atribución a una persona determinada y se valora la concurrencia de indicios de criminalidad en la persona sobre la que recaerá la medida.
• Periculum in mora: peligro de un daño jurídico urgente y marginal derivado del retraso en expedirse la resolución definitiva.

IV. EL EMBARGO

IV.1 CONCEPTO


Se define como la ocupación, aprehensión o retención de bienes, hecha por mandato del juez competente por razón de delito. Esta medida recae sobre bienes propios del obligado a diferencia de la incautación que recae sobre cosas litigiosas.

IV.2 CARACTERISTICAS DEL EMBARGO

1. Penal: Cuando afecta bienes libres del imputado para asegurar la pena de multa.
2. Civil: Cuando busca lograr el aseguramiento anticipado de las eventuales responsabilidades civiles.

IV.3 SUJETO PASIVO DE LA MEDIDA

• Es el autor o partícipe del delito.
• El Tercero Civil, quien debe se emplazado judicialmente (pueden ser personas naturales o personas jurídicas).

IV.4 RESPONSABILIDAD DEL TERCERO CIVIL

• Es por riesgo y solidaria.
• No necesariamente nace de la insolvencia del responsable directo.
• La responsabilidad solidaria permite atribuir la obligación de resarcimiento a cualquiera de los responsables, sin condición alguna ni constataciones acerca de la insolvencia del responsable directo.

IV.5 EL EMBARGO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

En el curso de la investigación el Fiscal, de oficio o a solicitud de parte, indagará sobre los bienes libres o derechos embargables al imputado y al tercero civil, a fin de asegurar las responsabilidades civiles derivadas del delito.

Luego de identificado el bien o derecho embargable, el Fiscal o el actor civil, solicitará al Juez el embargo. A estos efectos deberá: motivar su solicitud, especificar el bien o derecho afectado; monto del embargo y forma de la medida ( Art. 303º NCPP Inc.1).

El actor civil debe ofrecer contracautela. Si el embargo se solicita después de la sentencia no se exige contracautela. (Art. 303ºNCPP Inc.2)

El juez sin trámite alguno dictará auto de embargo en la forma solicitada o la que considere adecuada, siempre que no sea más gravosa que la requerida.
(Art.303ºNCPP.)Se exige:
1.- Fumus deliciti comisssi.
2.- Existe riesgo fundado de insolvencia del imputado o de ocultamiento o desaparición del bien.

La desafectación se tramita ante el Juez de la investigación preparatoria. La tercería se interpondrá ante el juez civil de conformidad con el C.P.C. (Art. 308º NCPP)

IV.6 VARIACIÓN Y ALZAMIENTO DE LA MEDIDA

En el propio cuaderno de embargo se tramitará el pedido de variación de embargo.

Está permitida la sustitución del bien embargado y su levantamiento, previo depósito en el B.N. a la orden del Juzgado el monto por el cual se ordenó el embargo.

IV.7 EJECUCIÓN DEL EMBARGO

1. Cualquier pedido destinado a impedir o dilatar la concreción de la medida es inadmisible.
2. Ejecutada la medida se notificará a las partes con el mandato de embargo.
3. Se puede apelar dentro del tercer día de notificado.
4. El recurso procede sin efecto suspensivo.

IV.8 VENTA DEL BIEN EMBARGADO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Artículo 307º NCPP:
1. Si el procesado o condenado decidiere vender el bien o derecho embargado, pedirá autorización al Juez.
2. La venta se realizará en subasta pública. Del precio pagado se deducirá el monto que corresponda el embargo, depositándose en el Banco de la Nación . La diferencia será entregada al procesado o a quien él indique.

V. OTRAS MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

V.1 ORDEN DE INHIBICIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL


El fiscal o el actor civil, en su caso, podrán solicitar, cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 303º NCPP, que el Juez dicte orden de inhibición para disponer o gravar los bienes del imputado o del tercero civil, que se inscribirá en los Registros Públicos. (Art. 10º NCPP)

Significa que el propietario del bien no podrá disponerlo hasta que concluya el proceso.

V.2 DESALOJO PREVENTIVO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

En los delitos de usurpación, el Juez, a solicitud del Fiscal o del agraviado, podrá ordenar el desalojo preventivo del inmueble indebidamente ocupado en el término de 24 horas, ministrado provisionalmente la posesión al agraviado, siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado está suficientemente acreditado.

V.3 MEDIDAS PREVENTIVAS CONTRA LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

El juez, a pedido de parte legitimada, puede ordenar respecto de las personas jurídicas:
• La clausura temporal, parcial o total de sus locales o establecimientos.
• La suspensión temporal de todas o alguna de sus actividades.
• El nombramiento a vigilancia judicial.
• Anotación o inscripción registral del procedimiento penal.

V.4 PENSIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

En los delitos de homicidio, lesiones graves, omisión de asistencia familiar prevista en el artículo 150º del Código Penal, violación de la libertad sexual, o delitos que se relacionan con la violencia familiar; el Juez a solicitud de la parte legitimada impondrá una pensión de alimentos para los directamente ofendidos que como consecuencia del delito no puedan generarse su sustento.

CITAS AL FINAL DEL COMENTARIO

* Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.